0110 - Optreden tegen ontoelaatbaar gedrag: de e-grond als panacee?

0110 - Optreden tegen ontoelaatbaar gedrag: de e-grond als panacee?

28februari2018

In het toneelstuk “De advocaat” van Toneelgroep Maastricht draait het eigenlijk vooral om het professionele (wan)gedrag van hoofdpersoon Bram. Een heel scala van verwijtbare gedragingen op de werkvloer wordt ten tonele gevoerd. Bram verschijnt te laat op afspraken en hij schaadt belangen van klanten. Er vallen ruwe, ongepaste woorden in een zakelijke context. Hij begint een verhouding met een ondergeschikte en hij komt zijn opleidingsverplichtingen niet na. Dit soort wangedrag komt in de arbeidsrechtelijke praktijk ook geregeld voor. Bij werkgevers leidt dat  vaak tot de vraag hoe ze hier tegen kunnen optreden. Aan de hand van wet en jurisprudentie wordt in dit artikel bekeken welke mogelijkheden een werkgever heeft die een werknemer à la Bram heeft rondlopen. Daarbij zal de nadruk liggen op de mogelijkheid van een ontbinding wegens “verwijtbaar handelen of nalaten” (de zogenaamde e-grond uit artikel 7:669 lid 3 BW), die zoals uit de jurisprudentie blijkt past op een heel scala aan ontoelaatbare gedragingen.

Reacties op ontoelaatbaar gedrag
Bij ontoelaatbaar gedrag van werknemers kunnen verschillende reacties passen.

Ontslag wegens professioneel falen

Waar het handelen van de werknemer vooral als professioneel falen kan worden aangemerkt, ligt een ontbinding op grond van disfunctioneren voor de hand. Het lastige met die grond (kortweg de d-grond genoemd, naar de letter in het wetsartikel) is dat de werkgever bij het ontbindingsverzoek een dossier moet overleggen waaruit blijkt dat de werknemer gewezen is op de gebreken in zijn functioneren en de kans heeft gekregen (door begeleiding en scholing) om zijn functioneren te verbeteren. Zo’n compleet (ook wel “voldragen”) dossier is helaas zelden aanwezig op het moment waarop het gedrag wat de werkgever betreft de grens heeft overschreden. Dat betekent dat een ontbinding op de d-grond zo goed als kansloos is. Bovendien wordt bij een ontbinding op de d-grond in principe wel een transitievergoeding toegewezen.

Soms echter is het disfunctioneren zo ernstig en verwijtbaar dat een beroep op de (hierna uitgebreid te behandelen) e-grond tot de mogelijkheden behoort. Fouten maken is echter menselijk. Een fout of een reeks fouten zal niet snel als verwijtbaar handelen worden aangemerkt. Er zijn echter wel voorbeelden van uitspraken waarin fouten wel degelijk tot ontbinding op de e-grond leidde.

Zo achtte de kantonrechter[1] de fouten van een Operator die in korte tijd tot drie keer toe bepaalde cruciale richtlijnen in het productieproces niet in acht had  genomen, verwijtbaar genoeg om een ontbinding op de e-grond uit te spreken. Daarbij gaf de doorslag dat het ging om een ervaren medewerker die wist van het belang van strikte naleving van de richtlijnen, dat de incidenten zich in een kort tijdsbestek hadden voorgedaan en dat de medewerker in het verleden wel gewaarschuwd was. Het gedrag werd echter niet als ernstig verwijtbaar aangemerkt omdat niet was gebleken dat de werknemer welbewust uit was op  het overtreden van de richtlijnen of het schaden van de werkgever.

Ook bij een bankmedewerker die op meerdere manieren doelbewust afweek van het integriteitsbeleid van de bank, omdat hij niet achter dat beleid stond, kwam de rechter tot de conclusie dat er geen sprake was van een enkele misser in een overigens smetteloos arbeidsverleden, maar van ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij speelde een rol  dat de werknemer de wijze waarop en de reden waarom hij van dit beleid afweek, verdoezelde in onjuiste of onvolledige verslaglegging[2]. Een professionele fout kan een werknemer dus op de e-grond “de kop kosten”.

Misdragingen die een dringende reden kunnen zijn

De misdragingen kunnen natuurlijk ook zo ernstig zijn dat er sprake is van een dringende reden. Dan kan er aanleiding zijn voor ontslag op staande voet. Klassieke voorbeelden die aanleiding geven tot ontslag op staande voet zijn zaken als een greep uit de kas (of kast), mishandeling van een collega of werkweigering. Een ontslag op staande voet brengt echter (zeker sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht) grote risico’s met zich mee voor werkgevers. Dat kan reden zijn om voor een minder drastische maatregel te kiezen. Dit geldt temeer als het gedrag van een werknemer weliswaar verwijtbaar is, maar twijfelachtig is of het ernstig genoeg is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. In die gevallen kan gekozen worden om de kantonrechter te vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, liefst zonder toekenning van de transitievergoeding.

Dat ontbindingsverzoek aan de kantonrechter kan ook weer gebaseerd worden op de e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 onderdeel 3 BW. Deze route wordt geregeld gekozen om de risico’s van een ontslag op staande voet te omzeilen en deze grond tegelijkertijd de mogelijkheid biedt om onder een transitievergoeding uit te komen. Ook in voorwaardelijke ontbindingsprocedures wordt de e-grond (uiteraard) vaak gebruikt als vangnet voor het geval het ontslag op staande voet om de een of andere reden niet slaagt. Op die manier leiden dus allerlei gevallen die ook als typische dringende reden hadden kunnen worden gekwalificeerd uiteindelijk tot een ontbinding op de e-grond. 

In welke gevallen is de e-grond van toepassing?
Artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW bepaalt dat onder de “e-grond” wordt verstaan:

verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De wet definieert het begrip “verwijtbaar handelen of nalaten” zelf verder niet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het in de eerste plaats aan de werkgever is om te beoordelen of verwijtbaar gedrag reden kan zijn voor ontslag. Dit wordt in de ontbindingsprocedure vervolgens getoetst door de kantonrechter. De kantonrechter beoordeelt dan of de werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Als de werkgever zelf ook blaam treft van de situatie, zal verwijtbaar handelen van de werknemer niet snel tot ontbinding leiden.

Uit de toelichting van de wetgever over “verwijtbaar handelen of nalaten” blijkt dat het voor de werknemer van tevoren duidelijk moet zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.).

Verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan ook aan de orde zijn als een zieke werknemer de verplichtingen die hem bij de wet zijn opgelegd niet nakomt. Wel moet de werkgever de werknemer eerst schriftelijk hebben gemaand tot nakoming van die verplichtingen. Ook moet eerst de loonbetaling aan de zieke werknemer zijn stopgezet als waarschuwing. Pas als de zieke werknemer dan nog zijn verplichtingen niet nakomt, kan hij ontslagen worden wegens verwijtbaar handelen of nalaten. 

Is er een verschil tussen de e-grond en ernstig verwijtbaar handelen?
Voor een ontbinding op de e-grond is blijkens wet en jurisprudentie al voldoende dat er sprake is van “gewoon” verwijtbaar handelen. Bij de e-grond hoeft het handelen dus niet ernstig verwijtbaar te zijn. Bij ernstig verwijtbaar gedrag kan de werkgever vaak ook kiezen voor een ontslag op staande voet in plaats van een ontbinding. Bovendien kan de werknemer bij ernstig verwijtbaar gedrag geen aanspraak maken op de transitievergoeding. Maar waar ligt de grens tussen het gewoon verwijtbaar van de e-grond en het ernstig verwijtbaar dat reden is voor het weigeren van de transitievergoeding?

Waar verwijtbaar handelen of nalaten uit de e-grond vrij weinig aandacht heeft gekregen in de wetsgeschiedenis, is het begrip “ernstige verwijtbaarheid” van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW door de wetgever iets meer uitgediept. Het gaat in artikel 7:673 lid 7 c BW om de situaties waarin de werkgever geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is vanwege ernstig verwijtbaar handelen.

In de wetsgeschiedenis wordt een aantal voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen specifiek benoemd. Het gaat dan om:

  • diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor een werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
  • handelen in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld lenen uit de bedrijfskas hetgeen leidt tot een vertrouwensbreuk;
  • het zonder grond en herhaaldelijk niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte, ook nadat het loon is opgeschort;
  • veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op het werk verschijnen, als hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
  • het op oneigenlijke wijze gunstiger voorstellen van productiecijfers waardoor het vertrouwen van de werkgever ernstig is beschaamd.

Voor de beoordeling of een werkgever voldoende grond heeft voor een ontslag op de e-grond, kunnen deze voorbeelden behulpzaam zijn. Wat door de wetgever als ernstig verwijtbaar wordt bestempeld, zal immers zeker als “gewoon” verwijtbaar kunnen worden beschouwd. Naast de door de wetgever genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen, zijn er blijkens de jurisprudentie tal van andere gedragingen te bedenken die kunnen leiden tot ontbinding op de e-grond en die zo ernstig verwijtbaar zijn dat er geen transitievergoeding wordt toegekend. Zo werd de arbeidsovereenkomst van een docent ontbonden wegens verwijtbaar handelen omdat hij zich ongepast had uitgelaten tegenover een leidinggevende[3]. Ook “grensoverschrijdend gedrag” tegenover studentes leidde tot ontbinding op grond van ernstig verwijtbaar handelen[4].

De gedragingen uit het toneelstuk

Wat zou een werkgever tegen een werknemer kunnen beginnen die zich gedraagt zoals Bram in het toneelstuk? Zou een verzoek op de e-grond slagen? En zou er een vergoeding worden toegekend?

Te laat komen

Herhaaldelijk te laat komen kan blijkens de in de wetsgeschiedenis van artikel 7:673 lid 7 c BW genoemde voorbeelden leiden tot ontslag zonder transitievergoeding als hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop al tevergeefs heeft aangesproken. Als de werkgever kan aantonen dat er vergaderingen en besprekingen met cliënten in het honderd liepen door het structurele te laat komen, zou aan het element “belemmering van de bedrijfsvoering” waarschijnlijk wel zijn voldaan. Het element “tevergeefs op aangesproken” kan met schriftelijke waarschuwingen en zo nodig zelfs met mailtjes of verklaringen van collega’s worden vervuld.

Ongepast taalgebruik

Ruwe, ongepaste bewoordingen op de werkvloer kunnen eveneens aanleiding zijn voor toepassing van de e-grond zoals in de hiervoor genoemde jurisprudentie al bleek. Niet elk ongepast taalgebruik zal echter tot een weigering van de transitievergoeding leiden, zo blijkt uit de casus[5] van een leidinggevende bij de Action die ondergeschikten placht aan te spreken met teksten als “vieze vuile … (schuttingwoord), tering assistent, ga van mijn parkeerplaats af!”. Haar arbeidsovereenkomst werd wel ontbonden wegens verwijtbaar gedrag, maar haar gedrag werd niet als ernstig verwijtbaar aangemerkt. Daarbij speelde mee dat zij in het verleden wel was aangesproken op haar stijl van communiceren, maar dat daarbij ongepast taalgebruik niet met zoveel woorden aan de orde was geweest. een ander aspect lijkt te zijn dat in de procedure onvoldoende bleek dat de geadresseerden zich aan het ongepaste taalgebruik hadden gestoord. Bij een medewerkster die tijdens een rechtszitting tweets had verzonden die in de ogen van de werkgever ongepast waren gezien haar rol in de procedure, werd de arbeidsovereenkomst zelfs helemaal niet ontbonden[6]. De moeilijkheid bij subtieler ongepast taalgebruik is, dat minder snel duidelijk zal zijn dat het in een bepaalde context onacceptabel is. De kans bestaat dan ook dat de fictieve medewerker uit ons voorbeeld met zijn subtiele beledigingen weg zou komen.

(On)gewenste intimiteiten

Tikjes op de billen, kneepjes in de zij, jonge vrouwelijke medewerkers “schatje” noemen… In de ogen van sommige medewerkers is dit aanvaardbaar gedrag op de werkvloer, maar zeker als hier al (herhaaldelijk) over geklaagd is en is medegedeeld dat de gedragingen als ongewenst worden ervaren, kan dit als grensoverschrijdend en ernstig verwijtbaar gedrag worden aangemerkt[7].
In een context waarin sprake is van grotere afhankelijkheid zoals bij stagiaires en studenten, zal dit nog eerder het geval zijn[8]. Of de verhouding van de fictieve werknemer Bram een e-grond zou opleveren is maar de vraag. Daarvoor zouden de intimiteiten als ongewenst moeten worden aangemerkt en van eerdere waarschuwingen lijkt geen sprake te zijn.

Verzuimen van opleidingsverplichtingen

Handelen in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever kan blijkens de wetsgeschiedenis als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt. Dat geldt ook voor nalaten of niet toepassen van zulk kenbaar beleid. Zo werd de arbeidsovereenkomst van een verkoopmedewerkster die verschillende keren naliet om het alcohol en tabak beleid van de werkgever toe te passen, ontbonden wegens de e-grond, zonder toekenning van een vergoeding[9]. Hierbij speelde een belangrijke rol dat het beleid van de werkgever duidelijk en schriftelijk was en het belang van naleving door de werkgever keer op keer werd benadrukt. Werknemer Bram uit ons voorbeeld werd voortdurend gewezen op het belang van het nakomen van de opleidingsverplichtingen. Ondanks waarschuwingen bleef hij verzuimen deze na te komen. In de praktijk kunnen werknemers zich in zo’n situatie nog wel op het standpunt stellen dat zij onvoldoende gelegenheid hebben gehad van de werkgever om hun opleidingsverplichtingen te voldoen. Als daarmee de situatie mede te wijten is aan de werkgever, zal een ontbinding op de e-grond niet slagen.

Berouw tonen

Niet elke misstap van een werknemer vormt een redelijke grond voor ontbinding op de e-grond. Zelfs als het gaat om een flinke uitglijder of een domme fout, waarvan de werknemer een verwijt valt te maken. Als een werknemer toont dat hij het verkeerde van zijn handelen inziet, zodat aannemelijk is dat hij een fout als deze nooit meer zal maken, kan dat een ontbinding voorkomen, vooral als de werknemer zich bereid toont om een passende sanctie te accepteren[10]. Het tonen van berouw baatte een werkneemster die onder invloed van alcohol een busje met cliënten bestuurd had echter niet[11], net zoals de eerder genoemde bankmedewerker die tegen alle integriteitsrichtlijnen in een eigen koers was gaan varen.

Of de fictieve werknemer Bram door het tonen van berouw zijn arbeidsovereenkomst zou kunnen redden, valt te betwijfelen. Bij een zo grote opstapeling van verwijtbare gedragingen is de kans klein dat van de werkgever zou kunnen worden gevergd het dienstverband met hem voort te zetten. Ook zou hij waarschijnlijk geen vergoeding hebben meegekregen. Voor de Bram uit het toneelstuk liep het allemaal nog slechter af. Wat dat betreft een wijze les voor iedere advocaat.

 

[1] ECLI:NL:RBNHO:2016:879

[2] ECLI:NL:RBNNE:2016:4668

[3] ECLI:NL:RBMNE:2017:4199

[4] ECLI:NL:RBROT:2017:1415

[5] ECLI:NL:RBAMS:2015:8949

[6] ECLI:NL:RBMNE:2017:2622

[7] ECLI:NL:GHARL:2016:6726

[8] ECLI:NL:RBROT:2017:1415

[9] ECLI:NL:RBDHA:2017:5675

[10] ECLI:NL:GHARL:2016:7962

[11] ECLI:NL:RBROT:2016:7329

 

Arbeidsrecht
mr. Babise de Laive

mr. Babise de Laive

advocaat Heere Advocaten

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite