0112 - Pre-pack your bags

0112 - Pre-pack your bags

28februari2018

Het gaat goed met werkend Nederland. Enige tijd geleden kopte het FD dat er in augustus 2017 slechts 258 bedrijven failliet zijn verklaard: het laagste aantal sinds het jaar 2000. Ook de werkloosheid onder de beroepsbevolking daalde tot 4,8 % (het laagste percentage sinds 2011). Nu het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) in de Estro-case[1] recentelijk ook nog korte metten maakte met de mogelijkheid om werknemers te lozen via de zogenaamde “pre-pack”, lijkt de baanzekerheid alleen maar toe te nemen.

Pre-pack

Hoewel de uit het Verenigd Koninkrijk afkomstige term “pre-pack” in de verschillende jurisdicties verschillende betekenissen kent, wordt hiermee over het algemeen bedoeld een doorstart van een in zwaar weer verkerende onderneming via een activatransactie. De transactie wordt met behulp van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris voorbereid vóór de start van de insolventieprocedure. Kort na het uitspreken van het faillissement wordt de transactie vervolgens geeffectueerd.

De populariteit van de pre-pack won terrein, aangezien de klassieke benadering van het faillissement veranderde. Men ging zich meer richten op de redding van de onderneming, althans op het behoud van de in economische zin nog levensvatbare onderdelen daarvan.[2] Op zich is dit een nobele gedachte, aangezien op die manier met zo min mogelijk reuring en op een flexibele en informele wijze het hoofd kan worden geboden aan dreigende insolventiesituaties. Dat heeft een aantal voordelen tot gevolg ten opzichte van de reguliere insolventieprocedures. Denk hierbij aan het behoud van meer werkgelegenheid en vaak hogere opbrengsten voor de crediteuren. Echter, aangezien de afwikkeling zich buiten het zicht van de bevoegde autoriteiten afspeelt, is het eveneens een procedure die vrijwel geen concrete waarborgen kent, bijvoorbeeld voor werknemers. [3] Critici van de pre-pack merkten daarom op dat deze procedure tot sociaal ongewenste gevolgen zou kunnen leiden. Men hield er rekening mee dat artikel 7:666 BW van toepassing zou zijn op een pre-pack. Dit artikel schakelt waarborgen[4] voor werknemers bij overgang van onderneming uit in geval van faillissement. Gevolg zou zijn dat de niet openbare pre-pack zou verbasteren tot een sociaal ongewenst reorganisatiemiddel, waarmee men zich van ongewenste arbeidskrachten kan ontdoen om vervolgens weer verder te gaan met de onderneming. In de Estro-case gaf het Hof echter duidelijk een andere richting aan.

Casus Estro

Estro Group B.V. (“Estro”) was de grootste kinderopvangorganisatie van ons land. Deze organisatie, door private equity partijen grootgebracht, bood werk aan zo’n 3600 werknemers. Toen het financieel tegenzat (oorzaken daargelaten), wendde Estro zich tot de rechtbank te Amsterdam met het verzoek om een stille bewindvoerder aan te wijzen. Op 10 juni 2014 werd mr. W. Jongepier als stille bewindvoerder aangesteld. Tien dagen later werd Smallsteps B.V. (“Smallsteps”) opgericht door een aan de grootaandeelhouder van Estro gelieerde vennootschap, met het doel om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvanglocaties van Estro over te nemen. Zo geschiedde. Op 5 juli 2014 werd Estro failliet verklaard en per die datum nam Smallsteps (waarvan de bestuurder tevens CEO was van het moederbedrijf) 251 vestigingen en circa 2600 werknemers van Estro over. Ruim 1000 medewerkers moesten het veld ruimen. De FNV startte vervolgens tezamen met een viertal ontslagen werknemers een procedure bij de rechtbank. Kort gezegd vorderden eisers voor recht te verklaren dat er sprake is van overgang van onderneming waardoor artikel 7:663 BW van toepassing is, zodat de vier medewerkers van Estro van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps (met behoud van arbeidsvoorwaarden). Uitleg van artikelen 3, 4 en 5 lid 1 van Europese Richtlijn 2001/23/EG[5] (“Richtlijn”) kwam in dit arrest in het bijzonder aan de orde.[6]

De rechtbank Midden-Nederland in de Estro-case was niet zeker van de juistheid van de uitleg die de rechtbank Overijssel eerder al aan deze artikelen gegeven had, en besloot de zaak aan te houden om een aantal prejudiciële vragen te kunnen stellen aan het Hof. [7] Deze vragen luidden (vereenvoudigd) als volgt:

  1. Is artikel 7:666 (inzake overgang van onderneming) conform de bedoeling van de Richtlijn?
  2. Is de Richtlijn van toepassing in een pre-pack situatie?
  3. Maakt het daarbij nog verschil of de pre-pack gericht is op voortzetting van de onderneming of juist op maximalisatie van de opbrengst voor de schuldeisers? En hoe moet dat worden gezien als men zowel voorzetting van de onderneming én maximalisatie van de opbrengst beoogt?
  4. Maakt het peilmoment van wilsovereenstemming over de doorstart en de uitvoering daarvan nog uit voor de toepasselijkheid van de Richtlijn en de daaruit voortvloeiende artikelen 6:662 e.v. BW?

Paolo Mengozzi, advocaat-generaal bij het Hof (“A-G”) concludeert dat de Richtlijn onverkort van toepassing is op pre-packs.[8] Voor de beantwoording van de vragen is doorslaggevend dat de pre-pack zich niet richt op sluiting en liquidatie van de onderneming onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, waar wel de focus ligt bij de reguliere faillissementsprocedure.[9]

Pre-packs richten zich juist op de continuïteit en voortzetting van de onderneming. De gehele voorbereidende fase is daarop gericht. Het faillissement wordt feitelijk alleen gebruikt als middel om de doorstart mogelijk te maken, een en ander buiten toezicht van bevoegde autoriteiten. Zodoende zijn de beschermende artikelen 3 en 4 van de Richtlijn van toepassing op de overgang van de onderneming of op de overgang van de nog levensvatbare onderdelen daarvan die in het kader van de pre-pack plaatsvindt.[10]
Daarnaast stelt de A-G dat het aan de verwijzende rechter is om, met inachtneming van het nationale recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het door de Richtlijn nagestreefde doel. Er moet voor gezorgd worden dat aan de werknemers die betrokken zijn bij de overgang van een onderneming of bij onderdelen daarvan in het kader van een pre-pack, de bescherming wordt geboden waarin de Richtlijn tracht te voorzien. Verder stelt de A-G nog dat het beogen van opbrengstmaximalisatie ten behoeve van schuldeisers in het kader van pre-pack, niet aan de toepasselijkheid van de Richtlijn in de weg kan staan. De waarborging van continuïteit van de onderneming is immers het hoofddoel van een pre-pack.

Oordeel Hof: pre-pack sluit overgang van onderneming niet uit
Het Hof komt tot dezelfde conclusie als de A-G. Het Hof verklaarde voor recht:

“Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen, of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, en met name artikel 5, lid 1, ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door de rechtbank aangestelde “beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.”

De rechtbank Midden-Nederland zal nu voor de vier betrokken werknemers moeten beoordelen of er inderdaad sprake is van een overgang van onderneming, wat vermoedelijk het geval zal zijn.

Arbeidsrechtelijke gevolgen

Deze uitspraak heeft mogelijk diverse arbeidsrechtelijke gevolgen voor werknemers die te maken hebben (gehad) met een pre-pack. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds (i) de overgang van de volledige onderneming en (ii) een overgang van een onderdeel van de onderneming.

In het eerste geval genieten alle werknemers bescherming uit hoofde van de artikelen 3 en 4 Richtlijn, welke artikelen zijn vervat in artikel 7:662 en 7:663 BW. Hieruit vloeit voort dat de werknemers als gevolg van overgang van onderneming bij de verkrijger in dienst zijn getreden, met behoud van salaris en met behoud van arbeidsvoorwaarden.

In het tweede geval zijn uitsluitend de werknemers die zijn toe te rekenen aan het onderdeel van de onderneming dat wordt voortgezet in het kader van overgang van onderneming, in dienst getreden bij de verkrijger (evenwel met behoud van salaris en arbeidsvoorwaarden). Het personeel dat dient te worden toegerekend aan het onderdeel van de onderneming dat niet wordt voorgezet, geniet geen enkele bescherming. Dan is immers artikel 7:666 lid 1 sub a van toepassing, wat een uitwerking is van artikel 5 Richtlijn.

Voor de groep “achterblijvers”, waarmee ik de werknemers bedoel die vanwege specifieke redenen niet mee mogen naar de verkrijger maar wel dienen te worden toegerekend aan een onderdeel van de onderneming dat wordt voortgezet, is het relevant om te beoordelen wanneer de opzegging is gedaan.

Is de opzegging gedaan jegens een werknemer nadat het betreffende onderdeel van de onderneming waaraan hij of zij kan worden toegerekend naar de verkrijger is overgegaan, dan geldt dat de opzegging geen effect sorteert. De werknemer is van rechtswege in dienst getreden bij de verkrijger, met behoud van salaris en arbeidsvoorwaarden.

Is de opzegging gedaan vóór de datum van de overgang van onderneming, dan kan de werknemer een beroep doen op artikel 7:681 BW (vernietiging opzegging, doorbetaling salaris en wedertewerkstelling of toekenning van een billijke vergoeding).

De toekomst van WCO I
Het voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I[11] (“WCO I”), die de wettelijke basis voor de pre-pack zou vormen, ligt ter behandeling voor bij de Eerste Kamer. Er zijn naar aanleiding van het arrest van het Hof inzake Estro een aantal vragen gesteld aan de minister, die daar na de zomerperiode van 2017 op zou antwoorden. Dat is inmiddels gebeurd. Voormalig minister van Veiligheid en Justitie Stef Blok heeft in een brief aan de Eerste Kamer aangegeven dat WCO I niet hoeft te worden aangepast.[12] De WCO I kan volgens hem in huidige vorm nog prima dienen, bijvoorbeeld bij een naderend faillissement van een vennootschap handelend in bederfelijke goederen.

Wel zal conform de uitspraak van het Hof rekening moeten worden gehouden met de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming, indien de WCO I wordt toegepast met het oog op een doorstart.[13]

Pre-pack your bags?

In ieder geval is zeker dat de Estro-case ertoe zal leiden dat de pre-pack in haar huidige vorm een beperkter bestaan zal gaan kennen. In een beperkt aantal gevallen kan de pre-pack nog wel een zinvol instrument zijn, bijvoorbeeld bij een doorstart van een bedrijf dat nauwelijks personeelsleden kent en waarbij de waarborging van continuïteit het belangrijkste doel is.

Voor de ontslagen medewerkers van Estro heeft de FNV een zege behaald. Het is echter nog maar de vraag of werknemers over het algemeen gebaat zullen zijn bij de uitspraak indien die uiteindelijk zou resulteren in het einde van de pre-pack als doorstartinstrument. Uit onderzoeken blijkt namelijk dat er meer arbeidsplaatsen behouden blijven bij pre-packs dan bij een klassiek faillissement.[14]

Wellicht kan het voorstel WCO I worden aangepast door de verzachtende maatregelen uit artikel 5 lid 2 sub a Richtlijn iets meer gestalte te geven. Daarin is bepaald dat bepaalde schulden[15] van de vervreemder, voortvloeiend uit arbeidsovereenkomsten en die verschuldigd zijn vóór de overgang of het faillissement, niet overgaan op de verkrijger. Voor de toepasselijkheid van dit lid is het namelijk irrelevant of de faillissementsprocedure gericht is op het liquideren van de onderneming. Een dergelijke aanpassing zou zowel de werknemer als de ondernemer verder kunnen helpen. De vraag is of de wetgever daar wat mee gaat doen.

 

[1] HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps B.V.).

[2] Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures, PB 2015, L 141, p. 19).

[3] De pre-pack kent thans geen formeel juridische basis en de stille bewindvoerder hoeft thans geen formele verantwoording af te leggen.

[4] Behoud van salaris en arbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in artikel 7:662 BW e.v.

[5] Richtlijn 2001/23 vormt de codificatie van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 1977, L 61, p.26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB 1998, L 201, p. 88). De Richtlijn is vervat in artikel 7:662 BW e.v.

[6] Artikelen 3 en 4 Richtlijn zijn vervat in artikel 7:662 en 7:663 BW en artikel 5 lid 1 Richtlijn is vervat in artikel 7:666 BW.

[7] Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (FNV/Heiploeg). Zie onder meer JAR 2015/220 m.nt. J. van der Pijl, JOR 2015/283 m.nt. E. Loesberg en JIN 2015/174 m.nt. K.J. van Aardenne. In deze zaak had de rechtbank Overijssel eerder geoordeeld dat artikel 7:666 BW wel van toepassing was op een pre-pack. Zo zou volgens deze rechtbank artikel 7:666 BW van toepassing zijn als “de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort”. Dat was volgens haar in casu het geval, aangezien niemand op basis van artikel 10 Fw bezwaar had gemaakt tegen het faillissement van Heiploeg.

[8] HvJ EU 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241 (onder meer gepubliceerd in JOR 2017/184, m.nt. P.R.W. van Schaink).

[9] Zie onder meer de door de A-G aangehaalde arresten HvJ EU 7 februari 1985, 135/83, EU:C:1985:55 (Abels) en HvJ EU 25 juli 1991, C-362/89, EU:C:1991:326 (d’Urso). Uit deze arresten volgt dat de bescherming van werknemers in het kader van de Richtlijn bij een overgang afhangt van het doel dat met de procedure wordt nagestreefd, en de modaliteiten ervan.

[10] HvJ EU 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241, r.o. 95.

[11] Zie voor de actuele stand van zaken https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34218_wet_continuiteit.

[12] Zie https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20170928/brief_van_de_minister_van/document3/f=/vki0nrocvlr3.pdf.

[13] Op 12 oktober 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland een uitspraak gedaan over een mogelijke pre-pack en hierbij vastgesteld dat geen sprake was van overgang van onderneming. In dit geval was wel een stille bewindvoerder aangesteld, maar is – volgens de rechtbank – geen sprake van een tot in het kleinste detail voorbereide doorstart die onmiddellijk na de faillietverklaring wordt uitgevoerd. Na de faillietverklaring is de curator namelijk met verschillende partijen gaan onderhandelen (onder wie een partij met wie eerder was gesproken door de stille bewindvoerder) en is pas na drie weken een doorstart uitgevoerd. Bovendien is de activatransactie uitgevoerd onder toezicht van de rechter-commissaris, die vóór de faillietverklaring niet op de hoogte was gesteld van de transactie. Het feit dat de onderneming nog drie weken heeft doorgedraaid, doet volgens de rechtbank niet af aan het feit dat het hoofddoel hier liquidatie was. Kortom: geen overgang van onderneming, dus de werknemers zijn niet mee over gegaan (ECLI:NL:RBNHO:2017:8423).

[14]
Zie bijvoorbeeld Eerste Kamer, vergaderjaar 2016–2017, Memorie van Antwoord, Kamerstuk 34 218, C, p. 11 e.v. Eveneens is aangetoond dat crediteuren hogere bedragen opstrijken in geval van pre-pack dan in geval van faillissement.

[15]
Men kan zich afvragen of de transitievergoeding als “schuld” in de zin van dit artikel kan worden aangemerkt.

 

Burgerlijk recht, Verzekeringsrecht
mr. Tessa Morssinkhof

mr. Tessa Morssinkhof

advocaat Ploum Lodder Princen

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite