0113 - Het ontnemen van een zakelijke kans

0113 - Het ontnemen van een zakelijke kans

28februari2018

Ondernemen is kansen zien. Dat geldt voor elke ondernemer. Maar het daadwerkelijk exploiteren van zo’n kans is niet zonder risico. Zo geldt dat een kans die eigenlijk toekomt aan de vennootschap waarvan de desbetreffende ondernemer, functionaris is, niet zonder meer door die functionaris ten behoeve van zichzelf kan worden geëxploiteerd. In dit artikel zal nader worden ingegaan op de leer van de corporate opportunity.

Zakelijke kans of corporate opportunity
De leer van de corporate opportunity is oorspronkelijk een Anglo-Amerikaans leerstuk die langzaam zijn intreden heeft gevonden in het Nederlandse recht. De leer van de corporate opportunity heeft betrekking op situaties waarin een bestuurder van een vennootschap een ‘zakelijke kans’ aanwend ten behoeve van zichzelf in plaats van ten behoeve van de vennootschap. Er is dus sprake van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en de functionaris.

Niet elke zakelijke kans is echter een corporate opportunity die toekomt aan de vennootschap. Het moet gaan om een zakelijke kans waarbij de desbetreffende vennootschap ook een belang heeft.[1]

Of er sprake is van een ‘corporate opportunity’ hangt af van de specifieke situatie.

Er worden in de literatuur en jurisprudentie diverse definities gebruikt voor de uitleg van de term corporate opportunity. Zo formuleerde de Rechtbank Zwolle-Lelystad in 2008 een definitie, maar deze werd in hoger beroep niet overgenomen.[2] De meest recente definitie is van de Rechtbank Midden-Nederland. Zij stelt dat als een corporate opportunity kan worden aangemerkt, de mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben.[3] De Ondernemingskamer maakt eveneens gebruik van de leer van de corporate opportunity, maar kwam nog niet tot een definitie van de term. Opvallend is wel dat de Ondernemingskamer, anders dan de Rechtbank Midden-Nederland, niet expliciet toetste of de vennootschap een ‘redelijk belang’ had of had kunnen hebben bij de opportunity’s die de functionaris ontplooit. De definitie van een corporate opportunity staat dus nog niet vast.

Wel is inmiddels duidelijk dat het aan de vennootschap onthouden van een corporate opportunity een gegronde reden kan opleveren om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Ook civielrechtelijk kan het in eigen belang uitwinnen van een corporate opportunity, leiden tot aansprakelijkheid.

Aansprakelijkheid

Ziet een functionaris van een vennootschap een mooie kans, dan zou de vennootschap daar haar voordeel mee kunnen doen. Er bestaat geen wettelijke plicht om een zakelijke kans in te brengen in de vennootschap. Desalniettemin kan het door die functionaris aanwenden van die zakelijke kans , er onder omstandigheden toe leiden dat die functionaris aansprakelijk is en kan er eveneens toe leiden dat een derde die van die normschending profiteert aansprakelijk is.

Daarbij speelt een belangrijke rol of en in hoeverre de functionaris de desbetreffende kans eerst heeft voorgelegd aan de vennootschap en haar aandeelhouders en of en in hoeverre de vennootschap en die aandeelhouders uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van die zakelijke kans.

Bestuurders

Bestuurders dienen zich bij de uitvoering van hun taak allereerst te richten naar de vennootschapsrechtelijke normen. Zo dient een bestuurder zich bij de uitvoering van haar taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming.[4] Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Elke bestuurders draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is in beginsel voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:129/239 (lid 5) BW).

Indien sprake is van het toe-eigenen of aanwenden door een bestuurder ten behoeve van zichzelf of van derden van een corporate opportunity, heeft dat tot gevolg dat de bestuurder tekort schiet in de hem opgedragen taak.[5] Indien de bestuurder daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan is hij aansprakelijk jegens de vennootschap. Een dergelijk ernstig verwijt wordt verondersteld, wanneer de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap.[6] Daarbij speelt een belangrijke rol of en in hoeverre de vennootschap de zakelijke kans heeft vrijgegeven. Heeft de vennootschap de zakelijke kans niet vrijgegeven, dan heeft dat direct tot gevolg dat de bestuurder tekortschiet in de hem opgedragen taak[7].

Een bestuurder moet zich daarnaast als zodanig jegens de rechtspersoon en de andere bij de rechtspersoon betrokken functionarissen gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Wat door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, wordt onder meer ingekleurd door de corporate governance code[8]. In die code staat dat elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen dient te worden vermeden, waarbij expliciet is opgenomen dat bestuurders en commissarissen geen zakelijke kansen die aan de vennootschap toekomen, voor zichzelf of hun verwanten mogen benutten[9].

In beginsel geldt dat de bestuurder van een vennootschap op grond van de op hem rustende vennootschapsrechtelijke normen een corporate opportunity voor de vennootschap en binnen die vennootschap dient te ontplooien. Het handelen in strijd met de leer van de corporate opportunity kan er dus toe leiden dat de bestuurder gehouden is om de door de vennootschap geleden schade te vergoeden.

Aandeelhouders

Aandeelhouders zijn in beginsel vrij om hun eigen belang te laten prevaleren boven het belang van de vennootschap.[10] Een aandeelhouder is in beginsel niet tot meer verplicht dan het volstorten van zijn aandelen. Aan hem kunnen in beginsel geen bijzondere verplichtingen worden opgelegd. Onder omstandigheden wordt die vergaande vrijheid van de aandeelhouder beperkt. Zo geldt ook voor aandeelhouders dat zij zich als betrokkene bij de vennootschap jegens de andere betrokkenen en de rechtspersoon dienen te gedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De vergaande vrijheid voor aandeelhouders om hun eigen belang te laten prevaleren, geldt ook op het gebied van concurrentie. Het staat een aandeelhouder in beginsel vrij om te concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt of heeft gehouden. Het Hof Arnhem-Leeuwarden overwoog dat niet valt in te zien dat een aandeelhouders in het algemeen geen activiteiten zouden mogen ontplooien die concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt.[11] Onder omstandigheden wordt die vrijheid om te concurreren echter beperkt en kan het concurreren door een aandeelhouder zelfs onrechtmatig zijn.

In dat verband spelen diverse omstandigheden een rol. Zo kan het voor eigen gewin aanwenden van een corporate opportunity van een aandeelhouder die nauw betrokken is bij de vennootschap een andere consequentie hebben, dan wanneer die aandeelhouder op afstand staat van de rechtspersoon. Denk bijvoorbeeld aan een kleine aandeelhouder in een beursgenoteerde vennootschap die een zakelijke kans gaat uitwinnen. Die aandeelhouder zal minder snel onrechtmatig een corporate opportunity voor eigen gewin aanwenden, dan een 50%-aandeelhouder in een joint venture vennootschap die nauw betrokken is bij de bedrijfsvoering en/of nauw samenwerkt met de andere aandeelhouder en de rechtspersoon. De mate van persoonlijke betrokkenheid is natuurlijk ook groot wanneer de aandeelhouder tevens bestuurder is van de vennootschap. Dat komt in praktijk vaak voor.

Derden

Onder omstandigheden kan ook een derde aansprakelijk zijn als gevolg van de leer van de corporate opportunity’s. Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer een derde profiteert van de normschending van een bestuurder of andere functionaris, omdat die functionaris een corporate opportunity uitwint. Dat kan onder omstandigheden eveneens een onrechtmatige daad opleveren.[12]

Gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid

Ook de Ondernemingskamer noemt regelmatig de leer van de corporate opportunity. Zo heeft de Ondernemingskamer meermaals geoordeeld dat het onthouden van een corporate opportunity aan de vennootschap een gegronde reden kan opleveren om aan juist beleid te twijfelen en om die reden een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken.[13]

De Ondernemingskamer weegt in belangrijke mate mee dat de vennootschap op de hoogte dient te zijn gebracht van de zakelijke kans.

De functionaris dient de vennootschap te informeren. Het nalaten daarvan kan een grond opleveren om een onderzoek in te stellen naar wanbeleid.[14]

Conclusie

Het aanwenden van een zakelijke kans voor eigen gewin, kan zowel leiden tot aansprakelijkheid als een gegronde reden voor twijfel aan juist beleid opleveren. De definitie van een zakelijke kans is echter niet vastomlijnd. Dat kan leiden tot onduidelijkheid. Het is om die reden verstandig een expliciete regeling vast te leggen in een aandeelhoudersovereenkomst, een managementovereenkomst en/of een bestuursreglement, waar onder meer wordt uitgeschreven wat wordt verstaan onder een corporate opportunity van de vennootschap en op welke wijze en door wie die zakelijke kans wordt vrijgegeven.

 

[1] Ph.W. Schreurs & L.A. van Driel, Corporate opportunity: (nog steeds) wachten op de doorbraak. In: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 241.

[2] Rb. Zwolle-Lelystad 30 januari 2008, JOR 2009/30 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems) en Hof Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems).

[3] Rb. Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 m.nt. Ph.W. Schreurs en L.A. van Driel (Nipparts).

[4] Hof Amsterdam 21 december 2012, ARO 2013/10

[5] Rb Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 (Nipparts).

[6] Rb Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 (Nipparts).

[7] Rb Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 (Nipparts).

[8] HR 13 juli 2007, JOR 2007/178, r.o. 4.8.

[9] Corporate Governance Code 2016, best practice bepaling 2.7.1.

[10] HR 30 juni 1944, NJ 1944, 465 (Wennex), HR 13 november 1959, NJ 1960, 472 (Melchers) en HR 19 februari 1960, NJ 1960, 473 (Aurora).

[11] Hof Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems).

[12] Hof Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems). Zie voor het profiteren van een normschending ook: HR 26 januari 2007, NJ 2007/78.

[13] OK 31 augustus 2001, JOR 2001/208, OK 22 september 2011 (Boevé/Cliënt First), OK 13 maart 2014, JIN 2014/110 m.nt. N.R.M. Huijben & S.J. Bais (Direkt Mail) en OK 1 augustus 2014, JIN 2014/190 m.nt. J. van der Kraan (Quintel Intelligence).

[14] OK 13 maart 2014, JIN 2014/110, r.o. 3.6. (Direkt Mail).

Burgerlijk recht, Verzekeringsrecht
mr. Nathalie van Hellenberg Hubar

mr. Nathalie van Hellenberg Hubar

advocaat DVAN Advocatuur & Notariaat

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite