0125 - Ruimte voor redelijkheid en billijkheid in M&A contracten?

0125 - Ruimte voor redelijkheid en billijkheid in M&A contracten?

06maart2018

 

Voor de draftende overnameadvocaat geldt het Haviltex-criterium als een waar schrikbeeld. Een partijbedoeling of een (redelijke) partijverwachting die prevaleert boven een taalkundige interpretatie? Kom daar maar eens om bij de cliënt, die net de dikke closing bible (digitaal) op de mat heeft zien ploffen. Of leg dat maar uit aan die Amerikaanse, Engelse of Duitse general counsel die net de rekening heeft afgetekend. Weer zo’n typisch grijs gebied dat het softe Nederlandse recht zo kenmerkt.

Toch is Haviltex aanwezig, of we willen of niet, ook in de closing rooms van de Nederlandse overnamepraktijk. Sinds Lundiform Mexx[1] mag worden aangenomen dat het Haviltex-criterium gewoon keiharde toepassing vindt, ook in commerciële contracten en dus ook in overnamecontracten. En ook als beide partijen zich juridisch bij laten staan.

In dit artikel wil ik enige gedachten uiteenzetten over de invloed van redelijkheid en billijkheid in overnamecontracten in het bijzonder. Het gaat mij daarbij dus om de interpretatie van de contracten, zeg maar de ‘verklarende’ functie van redelijkheid en billijkheid[2] Wanneer neemt de redelijkheid en billijkheid het over van de taalkundige interpretatie? Daarbij wil ik een aantal aspecten uit de overnamepraktijk belichten, dat er mijns inziens toe leidt dat in deze gevallen verwacht mag worden dat de invloed van redelijkheid en billijkheid alleen maar toe zal nemen.

Vanzelfsprekend is het aan de overnameadvocaat om hier doelmatig mee om te gaan, en te zorgen dat er geen enkele twijfel kan bestaan over de interpretatie van zijn of haar tekst. Daarbij moet echter niet alleen naar het taalkundige aspect worden gekeken, maar hij of zij zal ook de partijbedoelingen en -verwachtingen duidelijk moeten verwoorden, interpreteren en communiceren.

Ik wil benadrukken dat dit slechts vrije gedachten van mij zijn, geïnspireerd op de dagelijkse praktijk. Dit overzicht representeert geenszins de leer van de rechtspraak of de literatuur.

Korte uitleg Haviltex e.v. arresten
Hoe zat het ook alweer? Ik beperk mij even tot de hoofdzaken. In het in 1981 gewezen Haviltex-arrest overwoog de Hoge Raad:[3]

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord
op
grond van alleen maar een zuiver
taalkundige uitleg van de bepalingen van
dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”


Kortom, in mijn eigen woorden, de (redelijke) partijbedoeling en de (redelijke) partijverwachting zijn essentieel bij de interpretatie van een overeenkomst en prevaleren in beginsel boven de uitsluitend taalkundige interpretatie hiervan. Het gaat daarbij om een tweerichtingenleer, blijkende uit de woorden ‘over en weer.’

Naast de Haviltex-norm ontwikkelde de Hoge Raad in 1993[4] de cao norm, en werd bepaald dat de subjectieve norm uit Haviltex niet gold
bij de uitleg van een cao. Bij de cao en andere geschriften die naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst, en de partijbedoeling voor die derden niet duidelijk is,[5] prevaleren de bewoordingen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. In DSM Fox[6] herhaalde de Hoge Raad deze leer en werd overwogen dat tussen de Haviltex-norm en de cao norm geen tegenstelling bestaat maar er sprake is van een ‘vloeiende overgang’.

Een aantal arresten dat de Hoge Raad aan het begin van het vorige decennium wees, leek steun te geven aan de gedachte dat taalkundige interpretatie wellicht toch de overhand zou kunnen krijgen bij commerciële contracten.[7]
Dit bleek onder meer uit het genoemde DSM Fox waarin de Hoge Raad overwoog dat in
praktisch opzicht de taalkundige betekenis
van bewoordingen bij de uitleg vaak wel van groot belang is.[8] Voorts wees de Hoge Raad
het Meyer Pontmeyer arrest[9]  waarin (nota bene
 in een overnamecontract) de voorkeur werd gegeven aan de ‘meest voor de hand liggende’ taalkundige betekenis. Daarbij diende gezien de aard, omvang en gedetailleerdheid van de transactie, de wijze van totstandkoming ervan, of partijen zich lieten bijstaan, en in het bijzonder een ‘entire agreement clause’, als uitgangspunt beslissend gewicht te worden toegekend aan de taalkundige betekenis.[10] Ook in het arrest Derksen Homburg werd een taalkundige interpretatie door het Hof in stand gelaten.[11]


Daarmee leek Haviltex even uit de closing room te zijn verdwenen, en leek de gedachte post te vatten dat commerciële contracten (en overnamecontracten in het bijzonder) wellicht objectief geïnterpreteerd zouden moeten worden.[12] Sinds een aantal omstreeks 2013 en 2014 gewezen arresten, weten wij echter dat dit niet het geval is. Haviltex is here to stay, zo blijkt duidelijk uit de arresten Lundiform Mexx en Afvalzorg Slotereind,[13] en de daarop volgende rechtspraak.[14]

(Nog) altijd dient beslissend gewicht te worden toegekend aan de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan contractuele bepalingen mogen toekennen en wat zij redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Dit geldt ook indien groot gewicht moet worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

In dat geval kunnen overige omstandigheden met zich meebrengen dat een andere dan taalkundige betekenis aan de woorden moet worden toegekend.

De hierboven aangestipte ‘entire agreement clause’ speelde ook in Lundiform Mexx, maar meer als boilerplate en daar meende
Hoge Raad dat wel degelijk een beroep op verklaringen voorafgaande aan de overeenkomst mocht worden gedaan.[15]

Tot slot niet onbelangrijk: de subjectieve interpretatie geldt ook gewoon indien beide partijen zich hebben laten bijstaan door juridische adviseurs.[16]

Haviltex in de praktijk

In een rechtsgeding zal een Haviltex-verweer doorgaans opgeworpen worden als de taalkundige uitleg niet geaccepteerd wordt door de andere partij. Uitgangspunt is in eerste instantie immers nog steeds de taalkundige betekenis als meest voor de hand liggende interpretatie.[17]
Wat meestal voorkomt, is dat de eiser zich beroept op de tekst van de overeenkomst, en
de gedaagde een andere interpretatie wenst welke is gestoeld op de partijbedoeling en de (redelijke) -verwachting. Een rechter zal in zo’n geval de partij die voldoende heeft gesteld ter ondersteuning hiervan tot tegenbewijs (moeten) toelaten.[18]

Andersom kan ook, in Lundiform Mexx beriep de eiser zich op de (door hem gedachte) interpretatie van de overeenkomst,
en de gedaagde zich op de taalkundige interpretatie van de ‘entire agreement clause’.

Uitwerking op overnamecontracten

Nu naar de overnamepraktijk. Zoals in de inleiding aangegeven, zal de traditionele overnameadvocaat de voorkeur geven aan
de taalkundige interpretatie boven de interpretatieregel uit Haviltex. Taalkundige interpretatie representeert de veilige haven van de uitgesproken en creatieve contractsbepaling die na de nodige onderhandelingen en ‘markups’ over en weer tot een definitieve clausuletekst leidt, opgesteld door de wederzijdse advocaten, en waar koper en verkoper tevreden hun handtekening onder zetten. Zeg maar de Meyer Pontmeyer-leer.[19]

Helaas is de (overname)praktijk weerbarstiger. Ik zal hierna een aantal omstandigheden uit te praktijk aanhalen op basis waarvan naar mijn smaak (in ieder geval het gevaar dreigt dat) de invloed van redelijkheid en billijkheid ten nadele van de taalkundige interpretatie van de tekst van het contract zijn intrede zal doen.

Nogmaals, het zijn wat algemene gedachten van mij uit de praktijk, en zeker geen garantie dat je hiermee de rechter aan het ‘Haviltexen’ krijgt.

Aard van de bepaling

Indachtig het Meyer Pontmeyer arrest (ook al lijkt dit weer wat uit de gratie) denk ik dat de aard van de te interpreteren bepaling essentieel is voor de vraag wat de invloed van redelijkheid en billijkheid kan zijn.

In de literatuur is al veel geschreven over de interpretatie van garanties en vrijwaringen,[20] maar in een overnamecontract staan ook (en juist) andere bepalingen. Denk bijvoorbeeld aan de interpretatie van (flexibele) prijsbepalingen, leakage,[21] earnoutbepalingen, fiscale afspraken en concurrentiebedingen.

Ik verwacht dat de gangbare opvatting zal zijn dat (mede onder invloed van ontwikkelingen op het gebied van standaardisatie) de zaken als inbreuken op garanties, vrijwaringen, de tekst van de garanties zelf, als welhaast ‘vanzelfsprekend’ aangenomen zal worden.[22]
Dit terwijl aan de typische maatwerkoplossingen: prijsbepaling, earn out, afwikkeling van een speciale vrijwaring, een grote vrijheid wordt toegedicht aan de partij-interpretatie.

Hier zal, zo verwacht ik, de verklarende werking van de redelijkheid en billijkheid een grotere rol spelen (alleen als daar aanleiding toe is uiteraard).[23] Tegelijkertijd, zoals ik hierna zal betogen, zouden juist die standaard situaties ook de deur voor redelijkheid en billijkheid kunnen open zetten.

Partijen kunnen hun bedoelingen vastleggen in bijvoorbeeld de overwegingen (hoewel dit onderdeel in de praktijk steeds korter lijkt te worden). Het verdient mijns inziens aanbeveling om de achtergrond van de belangrijkste maatwerkonderdelen (bijvoorbeeld een earn out) toe te lichten in de overwegingen. Verder zie je in de praktijk dat als het gaat om de onderzoeksplicht en mededelingsplicht, een beroep op redelijkheid en billijkheid expliciet wordt beperkt door bepalingen op te nemen omtrent de status van de dataroom.[24] Naar mijn mening verschillen deze bepalingen sterk per overname, en zou ik deze daarom als maatwerkonderdeel willen zien.

Tijdsdruk

Overnames komen niet zelden onder grote tijdsdruk tot stand. Het is uiteraard bij uitstek de taak van de overnameadvocaat, de lead counsel en zijn/haar team, om in deze ‘hogedrukpan’ tot het best mogelijke resultaat te komen. Toch zal, naarmate de temperatuur stijgt, het risico toenemen dat er soms een scheurtje komt, en ergens in de keten iets over het hoofd wordt gezien of verkeerd wordt genoteerd. Of de rechter de tijdsdruk als een excuus zal opvatten om van een taalkundige interpretatie af te wijken, mag wellicht betwijfeld worden. Mij zijn ter zake geen uitspraken bekend. Maar de mogelijkheid dat iets op papier komt dat niet in overeenstemming is met de partijbedoeling of een redelijke partijverwachting is terdege aanwezig.

Verschillende work streams

Naarmate de transactie groter wordt, stijgt ook het aantal work streams. Naast het contractsteam opereren verschillende andere teams van koper en verkoper: een financieel team, een fiscaal team, een operations team, een QHSE team, een commercieel team etc. Vaak (niet altijd) heeft de uitkomst van de verschillende work streams repercussies voor het contract. Ook hier geldt weer dat het de taak is van het juridische team om deze processen goed te beheersen. Een goede terugkoppeling is key.

Interessante vraag is nog hoe in deze omstandigheden, dus met verschillende work streams, de “partijbedoeling” moet worden geïnterpreteerd.[25]

Een niet ondenkbeeldig geval is bijvoorbeeld dat naar taalkundige interpretatie van een overnamecontract sprake is van leakage’[26] omdat na de balansdatum is gestopt met het in rekening brengen van rente op een intercompany loan van de dochter naar de moeder, wat wordt gezien als een afstand van recht. Het blijkt echter dat de CFO’s van de koper en de verkoper onderling hebben afgesproken dat over en weer gestopt zou worden met vergoedingen, dus de rentevergoedingen maar ook de holdingvergoedingen aan de target.

Men maakte deze afspraak zonder zich bewust te zijn van enige repercussie voor het overnamecontract en de prijsvorming.
Het lijkt mij verdedigbaar dat de wil van de CFO’s hier de partijbedoeling representeert, en niet zozeer de (standaard) leakage bepaling zelf.[27]

Opmars van standaardisatie

Hoewel er binnen M&A land nog geen sprake is van formele standaardisatie, in de mate waarin dit bijvoorbeeld in de financiële wereld (Loan Markets Association ofwel LMA, Unitranche etc.) of de vastgoedwereld (Raad voor Onroerende Zaken, ofwel de ROZ) gangbaar is, is ontegenzeggelijk ook in de M&A praktijk een zekere mate van standaardisatie gaande.

De Kluiver constateerde dit al in 2001,[28] en zijn samenvatting van overnamecontracten uit dat jaar is nog redelijk actueel.[29]
Je ziet dat de contracten van de overnamekantoren elkaar steeds minder ontlopen. Cliënten met veel terugkerende business zien dit ook en te verwachten valt dat onder marktdruk de standaardisatie in de komende jaren verder zal toenemen.[30]

Toenemende standaardisatie kan tot gevolg hebben dat het contractteam (met vertegenwoordiging van koper en verkoper) een bepaalde market practice opvatting afmaakt in het contract.[31] Dit keert niet meer terug in de volgende markup. In de gedachten van partijen is het probleem opgelost. Niet dus.
Het is belangrijk, met name voor cliënten die misschien minder geverseerd zijn in de overnamepraktijk, dat zij goed voorgelicht worden over de ‘marktoplossing’ en actief gevraagd worden of zij hiermee instemmen.
Als dit niet besproken (en ook volgens de Haviltex twee-richtingenleer ook redelijkerwijze begrepen) wordt, zal de kans toenemen dat de taalkundige uitleg voor een van de partijen niet afdoende is.

Het kopiëren van Anglo-amerikaanse contractstermen

De afgelopen decennia is het in de overnamepraktijk sterk in zwang geraakt om Anglo-amerikaanse termen over te nemen en te gebruiken.

Deze termen hebben echter niet altijd dezelfde betekenis in het Nederlandse recht.[32] Wat een Amerikaan denkt te lezen is dus niet hetzelfde als wat de Nederlander, of misschien de Brit, leest. Ook hier geldt dus uiteindelijk de partijbedoeling.[33] Maar wat is de partijbedoeling als deze onder deze omstandigheden (in verschillende jurisdicties) uiteenloopt?
In de meeste contracten is uiteraard opgenomen dat de Engelse termen naar Nederlands recht geïnterpreteerd moeten worden.
De vraag is echter of je je hier botweg op deze boilerplate bepaling kunt blijven beroepen.
In Lundiform Mexx lukte dat dus niet met de ‘entire agreement clause’.[34]

Het gebruik van boilerplates

Ook het gebruik van (vele pagina’s) boilerplate bepalingen zal dus op dezelfde wijze als hierboven aangegeven het gevaar in zich dragen dat partijbedoelingen en -interpretaties afwijken van de tekst.

Het opzettelijk in stand houden van onduidelijkheid
Fraai is het niet, maar soms is het compromis hierin gelegen dat partijen, als ze het niet eens kunnen worden over een detail, er maar voor kiezen de precieze oplossing een beetje in het midden te laten. Immers, de tijd tikt door.
De CEO verwacht dat partijen nu maar snel moeten closen. En dan gebeurt dit soort dingen. Enige souplesse is nodig om snel die zaak af te wikkelen en niet op iedere slak zout te leggen. Een typisch voorbeeld uit de overnamepraktijk is de meldingstermijn van inbreuken op garanties.

In de Afvalzorg Slotereind zaak[35] ging de interpretatievraag over het beding hoe snel een inbreuk op een garantie gemeld moest worden. Uiteindelijk luidde de tekst in het contract: "Indien zich een inbreuk op enige garantie voordoet, zal de koper de verkoper daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen.”

Ik ken de zaak niet, maar 10 tegen 1 dat in de eerste draft (of de markup) van de verkoper een duidelijke termijn is opgenomen en het niet daaraan voldoen zou leiden tot het verval van rechten. Deze zal dus niet zijn geaccepteerd.
In mijn beleving zal een koper dit overigens ook nooit (moeten) accepteren.
Maar dus wel met het gevolg dat partijen tot en met de Hoge Raad (en waarschijnlijk weer terug) moesten procederen of nu sprake was van een vervaltermijn. Hoe dit na cassatie is afgelopen weet ik niet. In deze zaak wachtte de koper kennelijk anderhalf jaar met het (in één keer) melden van 70 miljoen aan schadeposten.
Een billijkheidscorrectie[36] ligt dan op de loer.
En zo geschiedde ook. De cassatieklacht van de koper dat, kort gezegd, van verval van recht alleen sprake kon zijn als het ook woordelijk in de overeenkomst stond, werd door de Hoge Raad verworpen.[37]

Opkomst van technologie

Tot slot veroorloof ik mij nog een korte opmerking over technologie. De gedachte is dat binnen enkele decennia artificiële intelligentie een belangrijke rol zal spelen binnen het opstellen van contracten[38] en, wie weet, het gehele overnameproces. Het valt buiten het bereik van dit artikel, maar ik voorspel dat ook die ontwikkeling een belangrijke rol zal spelen in de nabije toekomst. Interessant om te weten of een door een robot opgesteld contract objectief of subjectief geïnterpreteerd zal moeten worden.

Conclusie

De perceptie dat in de vuistdikke overnamecontracten alles wel geregeld zal zijn, is niet juist. Redelijkheid en billijkheid liggen altijd op de loer. Partijbedoelingen en (redelijke) -verwachtingen, mits deze uiteraard aannemelijk gemaakt kunnen worden en afwijken van de taalkundige interpretatie, prevaleren vrijwel altijd boven een taalkundige interpretatie.

Dat de overnameadvocaat glashelder moet kunnen formuleren wisten we al, maar het is
ook zijn/haar taak om de partijbedoelingen en -verwachtingen goed te communiceren en te managen. Dit geldt met name in gestandaardiseerde situaties en in projecten met verschillende work streams. Verder verdient aanbeveling om in geval van een maatwerkoplossing (bijvoorbeeld een earn out bepaling) de achtergrond hiervan specifiek in de overwegingen te zetten.
Ik denk overigens dat de in Meyer Pontmeyer[39] aangenomen taalkundige benadering gewoon nog geldt in het gros van de overnamesituaties, waarin normaal is onderhandeld, het compromis in detail is bereikt en, met juridische adviseurs, is vastgelegd in het contract.

 

[1]   HR 20 september 2013, ECLI:HR:2013:BY8101, NJ 2013 214;

[2]   Van Schilfgaarde, Redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht (Instituut voor Ondernemingsrecht nr 100) 2016, nr  29 e.v.;

[3]   HR 13 Maart 1981, NJ 1981 635, r.o. VI.2;

[4]   HR 17 september 1993, NJ 1994 173 (Gerritse Has);

[5]   Inmiddels heeft Hoge Raad overwogen dat bij de interpretatie van een cao in bijzondere omstandigheden zelfs voor derden niet-kenbare partijbedoelingen relevant kunnen zijn, HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV Condor);

[6]   HR 20 februari 2004, NJ 2005 493 m.n. C.E. du Perron;

[7]   Vgl. Schelhaas, Pact sunt servanda bij commerciële contracten, NTBR 2008/4, p. 150;

[8]   R.o. 4.5;

[9]   HR 19 januari 2007, NJ 2007 575;

[10]  R.o. 3.4.3;

[11]  HR 29 juni 2007, NJ 2007 576;

[12]   Wissink Van Wechem, Actualia contractspraktijk: objectieve uitleg van een overnamecontract. Contracteren 2007/1;

[13]  HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015 274 (Afvalzorg Slotereind) m.n. Hijma, zie noot 1 voor Lundiform Mexx;

[14]  Vergelijk Bakker, Uitleg van overeenkomsten sinds Lundiform/Mexx, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk nr 5 juni 2017, p.20, waarin Bakker tien Hoge Raad uitspraken gewezen na Lundiform Mexx beschrijft, waaronder HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315 (Parkking Aberts q.q.) waarin de Hoge Raad oordeelt dat geen beslissend gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in een brief met financieringsvoorbehoud gebruikte bewoordingen;

[15]  R.o. 3.5.3;

[16]  In Afvalzorg Slotereind wijst de Hoge Raad in r.o. 4.2.2 op HR 20 September 2013, ECLI:HL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam Eneco). Recente voorbeelden uit de overnamepraktijk waarbij het niet hebben van juridische bijstand relevant is, zijn Rechtbank Rotterdam 26 april 2017 ECLI:NL:RBROT:2017:4052 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 oktober 2017 ECLI:NL:GHSHE:2017:4744. In Parkking Aberts q.q. (zie noot 14), dat overigens niet over een bedrijfsovername ging, had geen van de partijen juridische bijstand;

[17]  Zie bijv. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen, Ars Aequi Libri (2009);

[18]  Vergelijk Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 20 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5216;

[19]  Zie noot 9;

[20]   Zie onder meer Raaijmakers, Garanties bij overnames (diss. 2002);

[21]   Ik kom later in dit artikel terug op de achtergrond van de leakage bepaling;

[22]   Hoewel daar dus ook een gevaar in rust, wat ik hierna zal betogen;

[23]  Taalkundige interpretatie werd toegepast op een earn out in Rechtbank Noord-Nederland 13 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3357, ook omdat koper geen feiten had aangevoerd voor andersluidende interpretatie;

[24]  In feite het uitsluiten van een situatie waarbij de rechter ‘buitencontractueel’ ingrijpt in de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht zoals in HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 Hoog Catharijne;

[25]   Ik verwijs hier kort naar Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen (diss. 2017), Serie Onderneming en Recht deel 98. Zij gaat volgens mij niet specifiek in op deze situatie, maar analoge toepassing van de door haar uitgebreid beschreven volmachtbepaling art. 3:66 lid 2 BW: “… al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud” zou wellicht oplossing kunnen bieden;

[26]   Leakage is kort gezegd het verschijnsel dat er tussen de laatste jaarrekening en de closing datum geld ‘verdwijnt’ uit de vennootschap, hetgeen in een zgn. ‘locked box’ transactie moet worden vergoed door de verkoper. Geld kan ‘verdwijnen’ door bijv. dividenden of andere uitkeringen, maar ook andere manieren met een soortgelijk effect worden onder ‘leakage’ gevat, zoals bijv. managementvergoedingen die niet consistent zijn met voorgaand beleid, of afstand van rechten van de target. Voor literatuur over ‘locked box’ transacties zie noot 29;

[27]   Zeker met analoge toepassing van de regel van art. 3:66 lid 2 BW, zie noot 25;

[28]   De Kluiver, Overnamecontracten, letters of intent en garanties, O&F 2001/47, p. 35;

[29]  Belangrijke ontwikkelingen sedertdien zijn wellicht de opmars van locked box mechanismen (vgl. Grimme, Locked box, afscheid van de koopprijs aanpassingen in M&A contracten? Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2006, december, p. 20) en de warranty & indemnity verzekering (vgl. Keijzer, Warranty & Indemnity verzekering, een helpende hand in M&A transacties, TOP 2012, nr 3, p. 111);

[30]  In de VS wordt in venture capital volgens mij wel met gestandaardiseerde contracten gewerkt van de National Venture Capital Association. Een trend die Capital Waters in Nederland heeft opgepakt op hun open source website www.capitalwaters.nl. In Nederland, zo begrijp ik, wordt gewerkt met een (‘multi kantoor’) standaard overnamecontract in het Kluwer product Smartdox;

[31]  Bijvoorbeeld dat wetenschap van de koper of dataroom disclosure niet kan worden tegengeworpen bij  vrijwaringen maar alleen bij garanties, of het bovenstaande voorbeeld van leakage;

[32]  Vgl. Drion, Anglo-Amerikaanse contracten, een zegen of een ramp?, NJB 2011 1224;

[33]  Aannemende dat Nederlands recht van toepassing is;

[34]  Overigens onder de omstandigheid dat één partij geen juridische bijstand had en de andere partij een modelcontract had gebruikt van haar bedrijfsjuridische afdeling (r.o. 3.4.2). Verder overwoog de Hoge Raad in dit arrest dat de ‘entire agreement clause’ geen uitlegbepaling is (r.o. 3.5.3). De ‘English terms’ boilerplate is dat natuurlijk wel;

[35]  Zie noot 13;

[36]  Of toepassing van art. 6:89 BW indien niet uitgesloten;

[37]  R.o. 4.2.1;

[38]  Gaat de computer de advocaat vervangen? De Telegraaf, 2 november 2017. Ook tijdens het Van der Heijdencongres op 10 november 2017 is door Hijink serieus (zij het tijdens het zaterdagmorgenprogramma) gesproken over de mogelijke vervanging van de bestuurder door een robot. Ten tijde van het verschijnen van dit artikel is de congresbundel nog niet verschenen;

[39]  Zie noot 9;

 

Burgerlijk recht, Verzekeringsrecht
mr. Tom Ensink

mr. Tom Ensink

advocaat Ploum

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite