0127 - Ontslag op staande voet; bezint eer gij begint!

0127 - Ontslag op staande voet; bezint eer gij begint!

06maart2018

 

Al voor invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) per 1 juli 2015 is de vraag opgeworpen of deze wet tot nieuwe, andere, risico’s voor de werkgever zou leiden in geval van een ontslag op staande voet. Nu, twee jaar later, blijkt dat het geval te zijn. Bovendien zijn nog lang niet alle principiële juridische vragen rondom een ontslag op staande voet beantwoord. Dat maakt het geven van ontslag op staande voet, tot een riskante en vooral tot een mogelijk kostbare aangelegenheid.

Inleiding

Ook onder de Wwz is een succesvol ontslag op staande voet alleen mogelijk als er sprake is van een dringende reden en het ontslag, onder opgave van de reden onverwijld, dat wil zeggen op de kortst mogelijke termijn, is gegeven.

Van een dringende reden is sprake als de gedraging (handelen of nalaten) van de werknemer zo ernstig is dat een ieder begrijpt dat de werkgever met die werknemer niet meer verder kan en wil. Of  van een dergelijke situatie sprake is wordt door de rechter achteraf beoordeeld aan de hand van’ alle omstandigheden van het geval’.  De rechter  kijkt daarbij onder meer naar de aard/ernst van de gedraging van de werknemer, is de werknemer al vaker fout ingegaan op of nog nooit, is de werknemer eerder gewaarschuwd , de duur van het dienstverband,  de leeftijd van werknemer en de gevolgen die het ontslag van hem zal hebben.  Dat betekent dat eenzelfde gedraging in het ene geval wel en in het andere niet tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan leiden. Alleen deze afweging brengt al risico’s met zich mee, maar die zijn niet nieuw, niet specifiek voor het systeem na invoering van de Wwz.

De werkgever moet de reden van het ontslag aan de werknemer mededelen. Het is belangrijk om dat, na een gesprek waarbij de werknemer is geconfronteerd met de verdenking en het voornemen van een ontslag op staande voet,  schriftelijk te doen. Cruciaal is dat de reden(en) voor het ontslag op staande voet volledig wordt vermeld. De werkgever kan daar later, als het tot een procedure komt, geen andere argumenten meer aan toevoegen.

Bovendien moet  de werkgever, als hij bekend is geworden met de gedragingen die tot het ontslag leidt, dat ontslag onverwijld geven.
Dat betekent dat de werkgever op dezelfde dag, of een dag later, het ontslag van de staande voet moet geven. Enig respijt heeft de werkgever alleen als daar goede redenen voor zijn. Daarvan kan sprake zijn als nader feitenonderzoek door werkgever nodig is, zoals het horen van mogelijke getuigen, het (laten) onderzoeken van de administratie , het bestuderen van camerabeelden etc. Ook heeft de werkgever enig respijt als overleg met directie van de onderneming of het inwinnen van juridisch advies nodig is.

Procesrechtelijke complicaties onder de Wwz

Na een ontslag op staande voet zal de werknemer meestal  feitelijk  gedwongen zijn om een procedure aanhangig te maken teneinde het ontslag te laten vernietigen. Doet hij dat niet, dan zal hij niet in aanmerking komen voor een WW-uitkering.

In een aantal gevallen leidt zo’n ontslag op staande voet tot onderhandelingen waarbij de werkgever en de werknemer, in onderling overleg, alsnog, onder intrekking door de  werkgever van het gegeven ontslag op staande voet,  voor een andere wijze van beëindiging kiezen. Ze kunnen bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst in onderling overleg beëindigen of middels een ‘formeel’ ontbindingsverzoek door de kantonrechter  laten ontbinden. In beide gevallen heeft de  werknemer - als hij overigens aan de voorwaarden daarvoor voldoet - aanspraak op een WW-uitkering.

Als een dergelijk regeling er niet in zit, dan wordt het oppassen geblazen. Immers de werknemer zal de kantonrechter verzoeken het ontslag op staande voet te vernietigen. De werkgever wordt zo meegezogen in de procedure. Onder het oude recht kon de werkgever een voorwaardelijk ontbindingsverzoek indienen waardoor op korte termijn duidelijk werd of, als het ontslag op staande voet geen stand zou houden,de arbeidsovereenkomst al dan niet alsnog zou eindigen middels ontbinding. Immers hoger beroep was onder het oude recht van een dergelijke ontbinding niet mogelijk. Onder de Wwz is in geval van voorwaardelijke ontbinding wel hoger beroep mogelijk en dat riep de vraag op of voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz  nog mogelijk zou zijn.

In de zogenoemde ‘Mediant-beschikking’, eind december 2016, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voorwaardelijke ontbinding nog steeds mogelijk is, zij het dat daar de nodige haken en ogen aan zitten. Zo kan de kantonrechter de voorwaardelijke ontbindding alleen uitspreken als hij tot vernietiging van het ontslag op staande voet overgaat en niet voor het geval het hof, in hoger beroep, oordeelt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. Dat betekent dat als de kantonrechter het ontslag in stand laat, de kantonrechter aan behandeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet toekomt. Pas als de werknemer in hoger beroep gaat, omdat hij vindt dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag als terecht gegeven heeft beoordeeld, kan de werkgever dan een (weer nieuw ) verzoek  tot voorwaardelijke ontbinding indienen, namelijk voor het geval het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven en de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof kan alleen voor de toekomst ontbinden, dus door het verloop van de tijd van de hoger beroepsprocedure kan de duidelijkheid over een definitief einde van arbeidsovereenkomst wel even op zich laten wachten. Dat speelt temeer omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook in de (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure bewijsopdrachten kunnen worden gegeven. Dat brengt met zich dat als de feiten die aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ten grondslag liggen betwist worden, bijvoorbeeld omdat het dezelfde feiten zijn die ook tot het ontslag op staande voet hebben geleid, een bewijsopdracht een beslissing op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek aanzienlijk kan vertragen. Risico’s op bewijslevering kan de werkgever overigens ontlopen door de voorwaardelijke ontbinding niet op dezelfde (e-) grond te verzoeken maar op de g- grond, kort gezegd, de verstoorde arbeidsrelatie.

Mocht het hof oordelen dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven zal zij een datum bepalen met ingang van welke datum de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer moet herstellen. Die datum kan in het verleden liggen en zelfs terug gaan tot de datum ontslag. De werkgever kan dan als de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten geconfronteerd worden met hoog oplopende loonkosten.

Naast eerder genoemde risico’s is er tot op heden geen duidelijkheid over de vraag of ingeval de wetgever door het hof wordt veroordeelt tot  herstel van de arbeidsovereenkomst , de werkgever vanwege het daarvoor gegeven ontslag op staande voet dat de arbeidsovereenkomst deed eindigen,  een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is. Onduidelijk is namelijk welke betekenis toekomt aan ‘veroordeling tot herstel’. Is herstel het feitelijk laten ‘herleven’, door laten lopen van de oude arbeidsovereenkomst ? In dat geval zal de transitievergoeding niet verschuldigd zijn. Of is herstel het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst? In dat geval is de oude arbeidsovereenkomst  immers - onterecht - door de werkgever opgezegd en zal hij de transitievergoeding verschuldigd zijn. De Hoge Raad zal hier te zijner tijd duidelijkheid over moeten geven.

Last not but least is een risico gelegen in een door de rechter vast te stellen billijke vergoeding in het geval het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven is maar de werkgever afziet van een verzoek tot vernietiging en opteert voor toekenning van een billijke vergoeding. Die billijke vergoeding kan, zo heeft de Hoge Raad in de zaak New Hairstyle, eind juni 2017, geoordeeld, niet alleen bepaald worden aan de hand van de ernst van de mate van verwijtbaarheid van de werkgever  maar onder omstandigheden kan ook rekening gehouden worden met de (financiële) gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft . Deze uitspraak heeft juist vanwege het mogelijk meenemen van de (financiële) gevolgen de basis gelegd voor hoge van de billijke vergoedingen.
Een goed alternatief voor het ontslag op staande voet is ontbinding verzoeken op de zogenoemde e-grond (verwijtbaar handelen van de werknemer) .

Conclusie

Werkgevers lopen, als de werknemer niet in het ontslag berust of partijen daarna niet snel overeenstemming bereiken over een beëindiging van het dienstverband, procesrechtelijke en financiële  risico’s. Risico’s bestaande uit twee naast elkaar lopende procedures met mogelijke bewijsopdrachten en hoger beroep. Vervolgens  kan de werkgever in eerste instantie gelijk krijgen maar na een andersluidende uitspraak van het hof in hoger beroep geconfronteerd worden met  doorlopende loonkosten, een mogelijk te betalen transitievergoeding en billijke vergoeding. NA het ontslag op staande voet heeft de werkgever op het vervolg weinig invloed meer.

Evenzogoed kan de werkgever nog steeds tot het geven van ontslag op staande voet overgaan, in die gevallen waarin er geen enkele discussie over de dringende reden mogelijk lijkt en het ontslag op staande voet is gegeven. Daarnaast kan de werkgever er belang bij hebben toch ontslag op staande voet te verlenen om bijvoorbeeld een voorbeeld stellen in de organisatie dan wel omdat hij hoopt en/of verwacht, dat het ontslag het einde van de arbeidsovereenkomst ter discussie over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op een andere manier zal kunnen forceren en daarin zijn belang is gelegen. Wilde werkgever op save spelen; ga dan voor een goed voorbereide ontbindingsverzoek op de e-grond.

Werkgevers: bezint eer gij begint!

Arbeidsrecht
mr. Ellen de Groot

mr. Ellen de Groot

senior rechter Rechtbank Overijssel

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite