0136 - Waarschuwen, wanneer moet het (nog)?

0136 - Waarschuwen, wanneer moet het (nog)?

23april2018
mr. Georg Huith

 

Bij de risicoverdeling in het bouwrecht gelden twee belangrijke adagia. Het eerste adagium is “wie bepaalt, betaalt”. Het tweede adagium is “wie niet behoedt, bloedt”.

Het adagium “wie bepaalt, betaalt” brengt tot uitdrukking dat de partij die een bepaalde keuze maakt in de ontwerp- of uitvoeringsfase ook in dient te staan voor de (nadelige) gevolgen van die keuze. Deze keuzes kunnen velerlei zijn; de keuze voor een toe te passen constructie, de keuze voor een uitvoeringsmethode of de keuze voor een specifieke onderaannemer of leveranciers. In de meest gebruikte voorwaarden voor uitvoering van werken (UAV 2012 en UAV-GC 2005) komt dit adagium in verschillende hoedanigheden terug.

Het adagium “wie niet behoedt, bloedt” brengt de waarschuwingsplicht tot uitdrukking. In belangrijke mate betreft dit de waarschuwingsplicht die op een aannemer rust bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. De titel Aanneming van werk in boek 7 BW is doordrongen van diverse waarschuwingsplichten, zoals de waarschuwing voor onvoorziene kostenverhogende omstandigheden (artikel 7:753 lid 3 BW) en de waarschuwingsplicht voor prijsstijgingen als gevolg van gewenste wijzigingen of toevoegingen in de opdracht (artikel 7:755 BW). Het inmiddels klassieke arrest van de Hoge Raad in de zaak NCS/Pongers ziet op de waarschuwingsplicht van de aannemer op grond van artikel 7:754 BW.[1] Deze bepaling regelt dat de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst of tijdens de uitvoering dient te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht dan wel gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever dan wel bestekken of uitvoeringsvoorschriften (artikel 7:754 BW). In de UAV 2012 en UAV 2005 zijn vergelijkbare waarschuwingsplichten opgenomen.[2]

De waarschuwingsplicht vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid. De waarschuwing stelt de opdrachtgever in staat maatregelen te treffen ter voorkoming van de schadelijke gevolgen van de keuzes die hij heeft gemaakt. In feite dient de waarschuwingsplicht de gevolgen van het eerste adagium derhalve te corrigeren.

In de praktijk speelt met name de vraag of (en zo ja: wanneer) een aannemer aan zijn waarschuwingsplicht kan worden gehouden. Deze vraag vormt onderwerp van vele geschillen, zowel in arbitrage als bij overheidsrechters.

Bij de beantwoording van die vraag spelen diverse omstandigheden een rol, waaronder de mate van deskundigheid van de opdrachtgever. Uit jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw kan worden afgeleid dat geen waarschuwingsplicht kan worden aangenomen indien sprake is van een bewuste keuze van de zijde van de opdrachtgever waarbij eventuele risico’s zijn ingecalculeerd dan wel de aannemer - vanwege de deskundigheid van de opdrachtgever - ervan uit mag gaan dat van zo’n bewuste keuze sprake is.[3] Oftewel: de enkele wederzijdsheid van wetenschap is voldoende om geen waarschuwingsplicht aan te nemen.[4] Dit wordt anders indien de aannemer over specifieke deskundigheid beschikt (en de opdrachtgerver niet) dan wel een ernstig verwijt kan worden gemaakt.[5] Gevallen waarin een waarschuwingsplicht door de Raad van Arbitrage is aangenomen, zijn daardoor dun bezaaid; een precontractuele waarschuwingsplicht is slechts in uitzonderlijke gevallen aangenomen.

Lange tijd leek het er op dat overheidsrechters een andere lijn hanteerden dan de Raad van Arbitrage. Uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak KPl/Leba[6] werd steevast afgeleid dat de deskundigheid van de opdrachtgever geen invloed had op het ontstaan van een waarschuwingsplicht van de aannemer, maar slechts op de mate waarin de aannemer aansprakelijk was voor de gevolgen. De Hoge Raad oordeelde:

“(…)Het onderdeel betoogt terecht dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de opdrachtgever [bedoeld zal zijn: de opdrachtnemer, GH] niet ontslaat van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties, zeker niet indien, zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Wèl kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is, aanleiding geven tot toepassing van art. 6: 101 lid 1 BW.”

De deskundigheid van de opdrachtgever speelt aldus alleen een rol bij de toerekening van de factor “eigen schuld” ex artikel 6:101 BW, maar ontslaat de aannemer niet van zijn waarschuwingsplicht.

In zijn arrest NCS/Pongers volgt de Hoge Raad een andere lijn. Het ging in deze zaak over de vraag wie aansprakelijk was voor de verspreiding van een asbesthoudende puin-/zandlaag over een fabrieksterrein. De opdracht tot het verspreiden van deze laag was weliswaar door NCS aan Pongers verstrekt, maar de daarin vervatte uitvoeringswijze was afkomstig van Pongers. NSC stelde zich op het standpunt dat Pongers haar had moeten waarschuwen voor de mogelijke aanwezigheid van asbesthoudend materiaal in de puin-/zandlaag en voor de risico’s van de gevolgde werkwijze.

De Hoge Raad oordeelde – kort gezegd – dat geen waarschuwingsplicht op Pongers rustte omdat de NCS (i) over dezelfde wetenschap (over de vondst van asbest) beschikte als Pongers, (ii) zij werd bijgestaan door een deskundige, (iii) ondanks bedoelde wetenschap geen onderzoek verrichtte terwijl dit wel op haar weg lag, en (iv) de opdracht gaf terwijl zij had moeten inzien dat daaraan zonder onderzoek risico’s verbonden waren.

Het arrest is opmerkelijk omdat de deskundigheid van de opdrachtgever onder bepaalde omstandigheden dus wel degelijk van invloed kan zijn op de vraag of aansprakelijkheid gevestigd kan worden. Van den Berg ziet het arrest NCS/Pongers niet als een “omslag” in de denklijn van de Hoge Raad, maar als een nuancering op de in het arrest KPI/Leba ingezette weg. Terecht wijst hij er op dat de Hoge Raad overweegt dat “de enkele omstandigheid” dat een opdrachtgever deskundig is de aannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht; bijzondere aanvullende omstandigheden kunnen de aannemer dus wel ontslaan van zijn waarschuwingsplicht. De Hoge Raad en de Raad van Arbitage lijken daarmee weer redelijk om één lijn te zitten.

De criteria die de Hoge Raad heeft aangelegd om de aannemer te ontslaan van zijn waarschuwingsplicht kunnen zich echter net zo goed als een boemerang tegen de aannemer keren. Blijkens de casus die onderwerp was van het geschil, beschikten beide partijen over dezelfde kennis van de verontreiniging. Bovendien waren beide partijen deskundig; niet alleen de opdrachtgever werd bijgestaan door een deskundige, de aannemer was kennelijk deskundig genoeg om de specificaties van de opdracht te formuleren. Dientengevolge behoorden ook beide partijen de risico’s van de opdracht in te zien.

Het feit dat een opdrachtgever een opdracht verstrekt waarvan de aannemer weet of behoort te weten dat daaraan risico’s zijn verbonden, is mijns inziens onvoldoende om de aannemer te ontheffen van zijn verplichting te verifiëren of de opdrachtgever, niettegenstaande zijn deskundigheid, in een verkeerde veronderstelling verkeert, waaruit de aannemer verplicht is de opdrachtgever te bevrijden.[7] Dat geldt mijns inziens in toenemende mate indien de aannemer zelf de uitvoeringswijze heeft bepaald wetende dat de opdrachtgever geen onderzoek heeft verricht naar de verontreiniging. Immers: “wie bepaalt, betaalt”, zo luidt het adagium. De omstandigheid dat een opdrachtgever een voorgestelde uitvoeringsmethode aanvaardt, waarvan de aannemer behoort te weten dat daaraan risico’s zijn verbonden, houdt niet tevens in dat de opdrachtgever ook die risico’s aanvaardt.

Ik meen steun te vinden voor deze opvatting in de conclusie van A-G Huydecoper in de zaak Körkemeyer/Ottink.[8] In die zaak ging het om de vraag of op een onderaannemer een waarschuwingsplicht rustte terzake onjuistheden in het ontwerp voor de aanleg tegelvloer. Huydecoper overweegt in dat kader:

“(…) de aannemer behóórt ook te weten wat nodig is om hem in staat te stellen deugdelijk werk af te leveren. Hij moet dus de risico’s die het leveren van deugdelijk werk bedreigen onderkennen, en die bij zijn opdrachtgever signaleren - óók bij de (zeer) deskundige opdrachtgever/aanbesteder, al was het maar omdat ook zeer deskundige personen zich kunnen vergissen of dingen over het hoofd kunnen zien. Onderkent de aannemer een risico wél, en verzuimt hij dat te signaleren dan schiet hij - uiteraard doet dit er alleen toe als het risico zich verwezenlijkt - op dit punt in zijn verplichtingen als behoorlijk vakman te kort; en ziet hij aan het risico voorbij (en komt hij er daarom niet toe het te signaleren), dan is dát een tekortkoming in het vakmanschap dat hier van de aannemer verlangd mag worden. Óf de aannemer het risico in feite heeft onderkend doet er daarom niet zo veel toe: ook als dat niet het geval is, kan er een tekortkoming zijn ten opzichte van wat van de behoorlijke vakman mag worden verlangd.”

Een uitzondering op de waarschuwingsplicht kan wellicht worden aangenomen indien de opdrachtgever ofwel het risico van de opdracht uitdrukkelijk heeft aanvaard, ofwel de aannemer er met recht van uit mag gaan dat de opdrachtgever het risico kent en voor de verdere beoordeling daarvan zich verlaat op andere deskundigen. Als het om een wezenlijk risico gaat, zal er echter véél voor nodig zijn om te rechtvaardigen dat de aannemer de conclusie mag trekken er van af te zien op het risico te wijzen.[9]

Indien men hiermee te lichtvaardig omspringt, kan dat de effectiviteit van de waarschuwingsplicht uithollen, temeer omdat de veronderstelling van de aannemer een subjectief element is. Dat geldt vooral waar het de precontractuele waarschuwingsplicht betreft, in het bijzonder in aanbestedingsprocedures waarin aannemers in concurrentie een aanbieding moeten doen.

Doorgaans worden al hoge(re) eisen gesteld om toe te komen aan een precontractuele waarschuwingsplicht te meer vanwege de veronderstelde beperkte onderzoeksplicht tijdens een aanbestedingsprocedure.[10] Deze hoge(re) eisen maken echter dat het voor een opdrachtgever lastig aan te tonen is of onjuistheden in de opdracht voor een aannemer kenbaar hadden moeten zijn.

De drempel wordt echter nog hoger indien een opdrachtgever de stelling zal moeten ontkrachten dat de aannemer er op mocht vertrouwen dat de opdrachtgever vaarde op het ‘onjuiste’ advies van de door hem ingeschakelde deskundige.

Kortom: de nuancering die de Hoge Raad in zijn arrest NCS/Pongers heeft aangebracht ten opzichte van zijn eerdere arresten, zet de deur op een kier voor uitzonderingen op de in beginsel strakke regel dat de aannemer dient te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kent of redelijkerwijs behoort te kennen. Indien de deur in de praktijk te lichtvaardig wordt opengezet, komt daarmee het adagium “wie niet behoedt, bloedt” (verder) onder druk te staan. Dat zal de verhoudingen tussen opdrachtgevers en aannemers in zowel de precontractuele fase als de postcontractuele fase niet verbeteren.

 

[1] HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 52 (NCS/Pongers), ook gepubliceerd in BR 205/140 mnt. M.A.M.C. van den Berg

[2] Paragrafen 6 lid 14 en 36 lid 1a UAV 2012 en paragraaf 4-7 UAV-gc 2005.

[3] Zie onder meer: RvA 20 juni 2000, nr. 21.692, BR 2001; RvA 15 februari 2005, nr. 70.708; RvA 6 december 2006, nr. 27.433. Overigens is 206 ook jurisprudentie waarneembaar in lijn met overheidsrechtspraak.

[4] M.A.B. Chao-Duivis, Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer, BR 2007/46, pag. 231

[5] Zie bijvoorbeeld RvA 3 augustus 2004, nr. 15.110; RvA 11 juni 2004, nr. 70.718.

[6] HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba)

[7] M.A.B. Chao-Duivis, Aspecten van de waarschuwingsplicht van de aannemer, BR 2007/46, pag. 231

[8] Conclusie A-G Huydecoper bij HR 8 september 2006, NJ 2006, 494, onder 10.

[9] Conclusie A-G Huydecoper bij HR 8 september 2006, NJ 2006, 494, onder 11

[10] RvA 19 december 2002, nr. 70582; Hof amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858

 

Bestuursrecht, Bouwrecht, Huurrecht
mr. Georg Huith

mr. Georg Huith

advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite