0137 - Belangenconflicten en aanbestedingsprocedures

0137 - Belangenconflicten en aanbestedingsprocedures

23april2018
mr. Bram Braat

 

Zowel opdrachtgevers als aannemers werken veelvuldig met een zogenoemde flexibele schil: specialistische kennis als ontwerp, detailengineering, verkeerskunde en het schrijven van EMVI-plannen wordt ingekocht. Terwijl het aantal aanbieders van deze specialistische kennis beperkt is, is het aantal bij een aanbesteding betrokken partijen groot (gemiddeld vanaf vijf inschrijvers per aanbesteding).[1]

Met name als gevolg van het toenemende gebruik van geïntegreerde contracten bevinden in het bijzonder bureaus zich steeds vaker in situaties waarin zij zowel de aanbestedende dienst als de gegadigden/inschrijvers bedienen.[2] Bovendien komt het steeds vaker voor dat werknemers wisselen van werkgever en van speler in dit spel: men stapt over van opdrachtnemer naar opdrachtgever of van adviseur naar onderaannemer.

Personen betrokken bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of personen die invloed kunnen hebben op het resultaat van de aanbestedingsprocedure en die ook betrokken zijn of worden vanuit de kant van de opdrachtnemer, hebben haast automatisch belangen, waarmee de onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de aanbestedingsprocedure in het gedrang komen. Er kunnen dus belangenconflicten ontstaan bij de aanbestedingsprocedure. En daar wringt de schoen. Belangenconflicten staan op gespannen voet met de beginselen van gelijkheid en transparantie en aanbestedende diensten dienen zich nu juist te houden aan aanbestedingsrechtelijke beginselen. Projecten die in concurrentie worden vergeven, dienen te worden vergeven zonder bevoordeling van partijen.[3]

Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen.[4] Het betekent dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.[5] Het transparantiebeginsel heeft ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen.[6]

Tot 2014 was in Nederland de leer dat degene die meent dat sprake is van een belangenconflict bij een andere inschrijver en meent dat de andere partij daarom moet worden uitgesloten, moet stellen en bij betwisting met een redelijke mate van zekerheid moet aantonen dat een belangenconflict bestaat. Omdat het nogal lastig is dat te bewijzen, was een procedure niet snel succesvol.

Bij de implementatie van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU zijn onder andere artikelen 1.10b en artikel 2.51 opgenomen in de Aanbestedingswet. Aanbestedende diensten moeten op basis van deze artikelen maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens de aanbestedingsprocedure doeltreffend te voorkomen, onderkennen en op te lossen om zo het gelijke speelveld te verzekeren. Dit betekent in ieder geval dat de relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding met de andere gegadigden/ inschrijvers wordt gedeeld. Bovendien wordt expliciet vermeld dat een gegadigde of inschrijver die betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure niet wordt uitgesloten indien er nog andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren.

In dezelfde zin oordeelde het Europese Hof van Justitie in 2015 dat aanbestedende diensten belangenconflicten moeten proberen te voorkomen en dat slechts indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren, een partij wordt uitgesloten.[7] Uit het arrest wordt ook duidelijk dat indien een afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, het aan de aanbestedende dienst is om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht.[8] Van een afgewezen inschrijver wordt dus niet verwacht dat hij concreet aantoont dat de deskundige partijdig heeft gehandeld.[9] Zoals ook is bevestigd in een recent advies van de commissie van aanbestedingsexperts, is het aan verliezende inschrijvers om gegevens te verstrekken aan de hand waarvan aan de onpartijdigheid kan worden getwijfeld en is het vervolgens aan de aanbestedende dienst om dit (grondig) te onderzoeken.[10]

“Van een afgewezen inschrijver wordt dus niet verwacht dat hij concreet aantoont dat de deskundige partijdig heeft gehandeld”.

Indien wordt geoordeeld dat sprake is geweest van een belangenconflict, dan kan in het uiterste geval  uitsluiting volgen.[11] Voor aanbestedende diensten, maar met name ook voor inschrijvers is dus noodzakelijk om belangenconflicten te vermijden en maatregelen te nemen die voorkomen dat de mededinging wordt vervalst. Vanuit de overheid worden handvatten geboden met bijvoorbeeld de “Nota Scheiding van Belang” van Rijkswaterstaat en de handleiding “Zo doen we zaken” van de Rijksgebouwendienst. Deze handvatten lijken in rechte ook relevant voor de beoordeling van de vraag of en wanneer sprake is van een belangenconflict.[12] Niet voor niets dus, ontwikkelen steeds meer bedrijven, in lijn met de handvatten van de overheid, intern beleid ter voorkoming van discussies over mogelijke belangenconflicten. Door te werken met Chinese walls, geheimhoudingsverklaringen, afgeschermde IT-infrastructuur en met fysiek verschillende werklocaties voor de betrokkenen, wordt zo gepoogd conflicterende belangen te voorkomen. Of deze maatregelen in de praktijk voldoende blijken, zal dus – als er klachten zijn van andere inschrijvers - door de aanbestedende dienst moeten worden onderzocht. Eventueel moet zelfs de rechter eraan te pas komen, zoals wij onlangs nog hebben gezien bij de aanbesteding voor de Blankenburgtunnel.[13]

 

[1] Cf. Rijkswaterstaat, Nota Scheiding van belang. Beleid tegen belangenverstrengeling bij de aanbesteding, 14 september 2007, p. 3.

[2] Cf. Rijkswaterstaat, Nota Scheiding van belang. Beleid tegen belangenverstrengeling bij de aanbesteding, 14 september 2007, p. 3. 

[3] HvJ EU 3 maart 2005, ECLI:EU:C:2005:127 (Fabricon).

[4] Zie o.a. HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (CAS Succhi di Frutta SpA), punten 110 – 111.

[5] Ibid.

[6] Ibid.

[7] HvJ EU 12 maart 2015, ECLI: ECLI:EU:C:2015:166 (eVigilo).

[8] Ibid, punten 43 - 44. 

[9] Ibid, punten 43 - 47.

[10] Commissie van aanbestedingsexperts 11 juli 2016, Advies 233.

[11] Zie Rb Den Haag 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0706; Cf.
Rb Midden-Nederland 25 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:4568.

[12] Rb Den Haag 8 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772; Rb Den Haag 30 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126, punt 3.4 e.v.

[13] Rb Den Haag 8 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:12772.

Bestuursrecht, Bouwrecht, Huurrecht
mr. Bram Braat

mr. Bram Braat

advocaat Dentons Boekel

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite