0141 - De fuik van het bouwgeschil

0141 - De fuik van het bouwgeschil

23april2018
mr. Hein Stroeve

 

Bouwgeschillen zijn vertragend, duur, risicovol  en verzieken de relatie tussen partijen die voor het succes van het project juist in harmonie en goed vertrouwen nauw moeten samenwerken. Wat zouden sleutels kunnen zijn tot het succesvol vermijden?

Het is een bekend gegeven. Voor het aangaan van de overeenkomsten is alles mogelijk en denken alle partijen nog in ‘oplossingen’. Zodra de handtekeningen opgedroogd zijn, verschieten de belangen van kleur; de wens tot kostenbesparing wordt de primaire drijfveer. Zeker de noodzaak om (te) scherp in te schrijven om het werk überhaupt gegund te krijgen, draagt belangrijk bij aan het fenomeen. 

Bouwgeschillen zijn als orkanen: zij hebben de neiging om te groeien. Wat begint met verschil van mening over een relatief gering onderdeel (laten wij als voorbeeld nemen de veel voorkomende vraag of een bepaald deel van het uitgevoerde werk al dan niet ‘meerwerk’ betreft) leidt vervolgens tot weigering van opdrachtgever tot extra betaling, wat vervolgens weer ‘opschorting’ door aannemer tot gevolg heeft. Als enig passend antwoord op een vermeend onterechte opschorting gaat de opdrachtgever over tot ontbinding van de overeenkomst.

Inmiddels heeft het geschil uit ons voorbeeld geleid tot forse bouwtijdoverschrijding en ziet opdrachtgever zich genoodzaakt om het werk door derden (tegen extra kosten) af te laten maken. Aannemer moet zijn personeel (met de nodige verspilling van efficiëntie) elders inzetten, ziet zich voor contractuele verplichtingen jegens onderaannemers en leveranciers gesteld en loopt inkoopvoordeel en winst mis; ook aan zijn kant leidt de ontbinding inmiddels tot aanmerkelijke schade. Het behoeft geen nader betoog dat ook juridisch de risico’s navenant zijn meegegroeid. De partij die uiteindelijk in het ongelijk wordt gesteld over de relatief geringe meerwerkvraag, heeft grote kans uiteindelijk de gevolgen van de hele ontbinding voor zijn voeten geworpen te krijgen. Het geschil is uitgegroeid tot een categorie 5 orkaan.

“Bouwgeschillen zijn als orkanen: zij hebben de neiging om te groeien.”

De klassieke geschillenbeslechting moet dan vaak nog aanvangen. Zowel bij de Raad van Arbitrage als bij de gewone rechter is met een bodemprocedure meer tijd gemoeid dan het bouwproces kan lijden. Voorlopige voorzieningen lenen zich naar hun aard niet voor declaratoire uitspraken en/of gecompliceerde of omvangrijke geschillen en bieden maar beperkt soelaas.

Om escalatie van het geschil in later stadium te beteugelen, is het dus wenselijk om een voorziening te treffen in het stadium dat partijen nog ‘vrienden’ zijn, ruwweg onder te verdelen in ‘geschillen beperkende maatregelen’ en ‘geschillenbeslechting’.

Bij geschillenbeperking valt te denken aan contractuele maatregelen die het pad van opschorting en ontbinding in een vroeg stadium afsnijden. Bijvoorbeeld de afspraak om veel voorkomende geschillen (zoals onze meerwerk vraag uit het voorbeeld) te ‘parkeren’ tot de eindafrekening (al dan niet tegen zekerheidstelling) zou de groei van onze orkaan belemmeren. Geen definitieve oplossing weliswaar, maar in het stadium van eindafrekening zullen partijen wellicht sneller geneigd zijn om een ‘klap’ op de laatste openstaande kwesties te geven en is in ieder geval het gevaar van onwenselijke toename van risico’s geweken.

Met voortijdige geschillenbeslechting wordt wel beoogd definitief de orkaan in de kiem te smoren. Er zijn verschillende smaken voorhanden: 

Fast Track Bindend Advies

De Raad van Arbitrage kent sinds kort de Fast Track Bindend Advies procedure. Mondelinge uitspraak volgt binnen zeven weken na de start van de procedure, die plaatsvindt achter gesloten deuren; aantrekkelijk dus voor partijen met haast. Weliswaar niet meteen een executoriale titel, maar onverstandig is de partij die het bouwproces alsnog in gevaar brengt na negatief oordeel. Er is ruimte voor afwijkende procesafspraken, dus ook voor creatief contracteren.

Dispute boards

Overgewaaid uit de Verenigde Staten. Een ‘Dispute Board’ of ‘Raad van Deskundigen’ - meestal drie ‘wijze mensen’ - wordt direct bij het begin een project benoemd en volgt de voortgang en uitvoering van het project. Ook de Raad van Arbitrage biedt de mogelijkheid tot het instellen van een (soortgelijke) ‘Advies Raad’  Bij geschillen komt de Raad in actie en geeft op korte termijn bindend advies.

Mediation en bouwreflectie

De insteek van mediation wijkt relevant af van andere geschilbeslechtingsmethoden. De mediator begeleidt partijen en ‘stuurt’ partijen naar een oplossing. Het afwenden van juridische procedure, (vaak) een korte doorlooptijd en vrijwillige deelname maken de methode aantrekkelijk. Aanpassingsvermogen en een goede wil zijn wel nodig, eigenschappen die in geschil schaars zijn.

Bouwreflectie wordt uitgevoerd door reflectieteams bestaande uit collega’s van de contractanten (één afkomstig uit de organisatie van de opdrachtgever en één uit die van de opdrachtnemer). Zij staan de projectleiding bij in het beheersen van het samenwerkingsproces en kunnen praktische adviezen geven op het gebied van samenwerking en communicatie.

Med-arb

Een vrij onbekende geschilbeslechtingsmethode die wordt gevormd door een combinatie van mediation en arbitrage. De naam doet het al vermoeden: eerst mediation. Lukt het niet, dan verschiet de procedure van kleur: alsnog arbitrage. 

Eén ding hebben al deze oplossingen gemeen. De kans op gebruik wordt aanmerkelijk groter indien partijen voordat het geschil ontstaat al in de oplossing hebben voorzien. De voorziening moet bij voorkeur dus deel uitmaken van de overeenkomst.

Iedere oplossing valt of staat daarmee met de bewustwording van betrokkenen en adviseurs  in een stadium dat de roze bril nog opstaat. Gegeven de zeldzaamheid van de hier genoemde voorzieningen in overeenkomsten, is in praktijk nog veel winst te halen. Dat geldt voor partijen aan beide zijden van het bouwproces, maar vooral voor hun adviseurs.

Bestuursrecht, Bouwrecht, Huurrecht
mr. Hein Stroeve

mr. Hein Stroeve

advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite