0154 - Van Nestor naar FIDIC

0154 - Van Nestor naar FIDIC

07juni2018

 

De imposante stoomlocomotief Nestor van het Nederlands Spoorwegmuseum straalt technisch vernuft van weleer uit. Ze vormt een mooie opstap naar bouwprojecten met technisch vernuft van de huidige tijd. 

Een tijd waarin internationa­lisering ook in bouwprojecten zichtbaar is, met buitenlandse bedrijven als opdrachtgever
of aannemer en waarin de toe­passing van de klassieke UAV of de wat geavanceerder UAV-GC 2005 achterwege blijft. Dan wordt vaker gebruik gemaakt van een
maat­werk­contract, of van bij­voorbeeld de FIDIC-modellen.

Wat is FIDIC

FIDIC staat voor ‘Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils’, dus de internationale verenging van raadgevend ingenieurs. FIDIC werd opgericht in Gent in 1913. Aanvankelijk sloten Europese landen zich aan. Pas in de jaren vijftig werd het een echt internationale organisatie, toen onder meer Australie, de VS, Canada en Zuid-Afrika ook lid werden. In de loop der jaren is FIDIC uitgegroeid tot een organisatie waaraan beroeps­verenigingen uit 104 landen deelnemen. 

FIDIC heeft verschillende model contracten en algemene voor­waarden ontwikkeld voor toepassing in bouwprojecten met een internationale dimensie. Op de website van FIDIC is te lezen dat van de acht strategische doelen van FIDIC, er eentje is het gebruik van die modellen te promoten en de leidende positie van die FIDIC-modellen te vergroten. 

De meest toegepaste FIDIC-modellen zijn het Red Book (Conditions of Contract for Construction), het Yellow Book (Conditions of Contract for Plant and Design-Build) en het Silver Book (Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects), uit 1999.
In 2017 heeft FIDIC deze modellen herzien en sinds het begin van dit jaar kunnen deze modellen ook worden gedownload van de web- site van FIDIC (tegen betaling). FIDIC heeft ook nog andere modelcontracten ontwikkeld, onder meer de Gold Book (Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects) uit 2008, de Green Book (een versimpelde versie van het Red Book, voor projecten met een lage opdrachtsom), de Blue Book (voor baggerwerkzaamheden) en de White Book (Client/Consultant Model Services Agreement)

Kenmerkend voor FIDIC

De FIDIC-modellen zijn geschreven in het Engels, zodat zij kunnen worden toegepast in verschillende landen en jurisdicties. Er zijn officiële vertalingen in vele talen van de wereld, maar niet het Nederlands. 

Het Red Book, Yellow Book en Silver Book omvat 20 artikelen (1999 edities) respectievelijk 21 artikelen (2017 edities). Ze zijn opgesteld vanuit de Angelsaksische traditie en zijn zodoende sterk procedureel georiënteerd en geschreven met veel oog voor detail. Met de 2017 edities is dat alleen maar toegenomen. Zo telt het nieuwe Red Book alleen al zeven bladzijden met 88 definities. Ter vergelijking: de UAV doet het met amper een halve bladzijde met slechts 11 (korte) definities.  

FIDIC Red Book

In het Red Book draagt de opdrachtgever verantwoordelijkheid voor het ontwerp dat hij door de aannemer laat realiseren.
De opdrachtgever stelt een ‘Engineer’ aan, een professioneel opgeleide ingenieur. In Nederland zou de rol van de Engineer doen denken aan die van de directievoerder. De Engineer mag de aannemer instructies geven, ziet toe op de juiste uitvoering van de overeenkomst, stelt de voortgang en gerealiseerde waarde van het werk vast en vormt zich een oordeel over aanspraken van bijvoorbeeld de aannemer op bouwtijdverlenging of bijbetaling. 

Paper Trail

Het Red Book dwingt de partijen tot het aanleggen van een ‘paper trail’ door het sturen van ‘Notices’. Zo informeert de Engineer de aannemer over de aanvangsdatum van het werk door het verzenden van een Notice. Daarop stelt de aannemer een planning op voor de uitvoering van het werk. Het Red Book beschrijft in 16 punten nauwkeurig aan welke eisen die planning moet voldoen. De Engineer toetst de ontvangen planning daarop. Als hij meent dat niet alle eisen zijn verwerkt, stuurt hij de aannemer een volgende Notice en moet de aannemer het plan aanpassen. Dat wordt herhaald net zolang tot de planning wel voldoet en de Engineer daarom de 'Notice
of No-Objection'
verzendt. 

Zo gaat het met alles. Wordt het werk geschorst en wil de aannemer na verloop van tijd weer verder, dan stuurt hij de Engineer een Notice waarin hij toestemming vraagt om door te gaan. Dat doet hij vervolgens pas als hij ook daadwerkelijk een ‘Notice to proceed’ heeft ontvangen. Op deze manier worden alle belangrijke gebeurtenissen maar ook alle afwijkingen die zich tijdens het bouwproces voordoen door middel van Notices vastgelegd. 

Claim Procedure

Voor het indienen van een claim geldt een bijzondere procedure. Als een partij een claim op de andere partij denkt te hebben, dan moet hij een ‘Notice of Claim’ aan de Engineer versturen. En dat binnen 28 dagen nadat hij bekend werd met het bestaan van de claim, of nadat hij ermee bekend had behoren te zijn. Doet hij dat niet, dan vervalt het claimrecht. In de 2017 versie geldt vervolgens dat als de Engineer vindt dat de claim te laat is ingediend, hij dat binnen 14 dagen na de Notice of Claim aan de aannemer moet berichten. Gebeurt dat niet, dan wordt de Notice of Claim toch geacht tijdig te zijn ingediend. 

Vervolgens moet de aannemer binnen 84 dagen (1999 versie: 42 dagen) nadat hij bekend werd met het bestaan van de claim, of nadat hij ermee bekend had behoren te zijn, een volledig gedetailleerde claim indienen.
In de 2017 versie is nauwkeurig beschreven wat de volledige claim omvat, namelijk de omstandigheden die de aanleiding voor de claim vormen, de contractuele of andere juridische grondslag voor de claim, onderbouwende documenten en andere bijzonderheden. Als de contractuele of andere juridische basis niet binnen de bedoelde 84 dagen wordt vermeld, vervalt het claimrecht (1999: geen sanctie).
De Engineer moet daar natuurlijk wel een Notice over zenden en doet hij dat niet binnen 14 dagen na het verstrijken van de 84 dagen termijn, dan wordt de claim toch geacht tijdig te zijn ingediend.

Conflicten voorkomen en oplossen

Er zijn meer opvallende punten. In de 2017 versie zet FIDIC zwaar in op het vroegtijdig oplossen van opkomende conflicten. Een voorbeeld is natuurlijk al de hiervoor beschreven korte termijn voor het melden en indienen van claims. Na ontvangst van de volledige claim zal de Engineer trachten partijen tot overeenstemming te bewegen en anders zelf een vaststelling doen omtrent de claim. Is een partij het met die vaststelling niet mee eens, dan kan een beroep worden gedaan op de Dispute Avoidance / Adjudication Board (‘DAAB’). Deze raad van wijze personen kan op verzoek van partijen gezamenlijk door middel van informeel overleg en bemiddeling trachten partijen tot een oplossing te bewegen. 

Lukt dat niet, dan kan de DAAB als adjudicator een advies afgeven. Dat advies is bindend, tenzij een partij binnen 28 dagen na de beslissing van de DAAB een 'Notice of Dissatisfaction' aan de andere partij verzendt. Dan ligt de weg open naar een oplossing door middel van arbitrage op basis van de arbitrageregels van de International Chamber of Commerce. Maar voor het zover is moeten partijen eerst nog proberen te schikken.

Waarschuwingsplicht

Het Red Book kent daarnaast een contractuele waarschuwingsplicht die een beetje anders is dan we in Nederland gewend zijn. Onder het Nederlandse recht is de aannemer verplicht bij het aangaan of het uitvoeren van de opdracht de opdrachtgever te waarschuwen tegen onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of behoorde te kennen. Red Book doet van die regel geen afstand, maar legt een waarschuwingsplicht op aan beide partijen, om de ander te waarschuwen tegen bekende of toekomstige omstandig­heden die het werk van het personeel van de aannemer of het werk zelf na oplevering negatief beïnvloedt, dan wel die de aanneemsom verhogen of het werk vertragen. De Engineer mag vervolgens van de aannemer een voorstel verlangen hoe die gevolgen kunnen worden vermeden of geminimaliseerd. 

Aansprakelijkheid 

Een ander opvallend punt speelt rond de oplevering, en de aansprakelijkheid voor gebreken na de oplevering.
Het Nederlandse recht bevat de hoofdregel dat de aannemer is ontslagen van aansprakelijkheid voor ge­breken die de opdracht­gever op het tijdstip van ontdek­king redelijkerwijs had moeten ont­dekken. De aansprakelijkheid voor verborgen gebreken wordt in de gebruikelijke voorwaarden van de UAV en UAV-GC beperkt tot vijf jaar na oplevering en tien jaar voor ernstige gebreken.
Is er sprake van een gebrek, dan moet de opdrachtgever in beginsel aan de aannemer de gelegenheid bieden dat te herstellen. 

Red Book maakt geen onderscheid tussen gebreken die bij de oplevering hadden moeten worden gezien of gebreken die pas daarna worden ontdekt. Ook als ze bij de oplevering niet waren gezien, moeten zij worden hersteld mits de gebreken maar voor afloop van de Defects Notification Period (‘DNP’) zijn gemeld (normaliter een periode van 1 à 2 jaar na de oplevering). Maar ook na afloop van de DNP blijft ieder van partijen aansprakelijk voor de op dat moment nog niet vervulde verplichtingen. Uit de formulering van Red Book lijkt voort te vloeien dat er dan echter geen herstel­verplichting meer is, maar wel een verplichting tot het vergoeden van schade. 

Die aansprakelijkheid na afloop van de DNP is in het Red Book verder niet beperkt in tijd. Verondersteld mag worden dat bij toepassing van FIDIC onder Nederlands recht de normale verjaringstermijn van twee jaar na protest bij de aannemer omtrent een gebrek, en twintig jaar na oplevering, dan van toepassing zijn.

Tenslotte is van belang dat FIDIC in het algemeen een uitsluiting van aansprakelijkheid van de aannemer kent voor indirecte of gevolgschade. Ook wordt uitgegaan van een verdere beperking in hoogte, welke per project tussen partijen moet worden overeengekomen.

Yellow en Silver Book

In dit artikel ontbreekt de gelegenheid dieper in te gaan op de verschillen tussen het Red Book, het Yellow Book en het Silver Book. Hieronder een hele korte oriëntatie.

Het Yellow Book (waarbij de aannemer wordt belast met het ontwerp en de bouw) besteedt aandacht aan de ontwerpverant­woordelijkheid van de aannemer en enkele samen­hangende verplichtingen. Ook wordt standaard uitgegaan van een lump sum aanneemsom en
is er een procedure opgenomen voor het doen van testen van de gerealiseerde installaties na de Completion, die het Red Book niet kent. Maar in grote lijnen is de opzet van het document en de procedurele aard daarvan zeer herkenbaar van het Red Book

Zo lijkt het Silver Book (voor turnkey projecten, waarbij de aannemer de fabriek ontwerpt en turnkey bouwt op basis van een programma van eisen), in hoofd­lijnen op het Yellow Book, met het belangrijke verschil dat deze niet de figuur van de Engineer kent. 


Toepassing van FIDIC in Nederland
FIDIC-modellen werden in Nederland aanvankelijk vooral toegepast in industriële projecten, in de petrochemie of de procesindustrie, zoals de bouw van raffinaderijen, tank terminals, chemische fabrieken, waterzuiveringsinstallaties. 

In 2010 rapporteerde de Cobouw dat in circa 5 tot 10% van de Nederlandse bouwproductie FIDIC zou worden toegepast.
Uit het artikel wordt niet duidelijk waar deze cijfers vandaan komen. Met name nu de gangbare overheidspraktijk is de UAV en UAV-GC toe te passen, lijkt het percentage wat uit de lucht gegrepen en aan de hoge kant. 

In hetzelfde artikel werd ook voorspeld dat de toepassing van FIDIC een grote vlucht zou nemen. Er zijn geen actuele cijfers voorhanden om uitspraken te doen over de frequentie van de toepassing van FIDIC in Nederland. Maar onmiskenbaar wordt FIDIC in Nederland steeds breder toegepast. Aansprekende voorbeelden zijn de bouw van diverse datacenters (Microsoft, Equinix) en de nieuwe terminal op Schiphol. Ook bij sommige windfarms en solar parken wordt FIDIC toegepast. 

De Nederlandse bouwjurist zal zich daarop moeten voorbereiden!

Bestuursrecht, Bouwrecht, Huurrecht
mr. Bas van Schouwenburg

mr. Bas van Schouwenburg

advocaat Dentons Boekel

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

Reacties op dit artikel

Teo Huisman

30 2018 16 52
Goedemiddag,

bij een aanbesteding voor een Poolse overheidsinstantie is de Yellow Fidic van toepassing.
Men vraagt ervaring met FIDIC contracten of gelijkwaardig, waarbij men UAV (NL) en VOB (DE) gelijkwaardig vindt. Nu hebben we ook ervaring in Frankrijk, daarvan hebben we ook een referentie bij de aanbesteding gedaan en uitgelegd dat dat onder de Code des marchés publics is uitgevoerd. Nu vraagt men ons de equivalentie aan te tonen. Zijn er gemeenschappelijke Europese richtlijnen waarop aanbestedings- en bouwrecht gebaseerd is of doet ieder land binnen de EU zomaar iets? Hoe kan ik de "gelijkwaardigheid" aantonen?
Met vriendelijke groet,

Teo Huisman

website by Primosite