0155 - Verkoop van grond en vastgoed versus het aanbestedingsrecht

0155 - Verkoop van grond en vastgoed versus het aanbestedingsrecht

07juni2018

Er kunnen allerlei redenen zijn waarom een gemeente over wil gaan tot de verkoop van onroerend goed (grond en vastgoed) aan een ontwikkelaar. De gemeente heeft door fusies of nieuwbouw gemeentekantoren die leeg staan. De gemeente wenst (al dan niet op initiatief van een marktpartij) de woningbouw te stimuleren. Of de gemeente wil eenvoudigweg extra inkomsten vergaren. In alle gevallen moet
de gemeente rekening houden met het aan­bestedingsrecht.
Op welke wijze zal hierna stapsgewijs uiteen worden gezet.


Moet er een Europese aanbestedingsprocedure worden gevolgd?

De eerste vraag die de gemeente zich moet stellen bij de verkoop van onroerend goed is: “Moet ik een Europese aanbesteding­procedure volgen?”. Of dit het geval is hangt af van twee cumulatieve voorwaarden:

  1. De overeenkomst is aan te merken als een ‘overheidsopdracht voor werken’;
  2. De waarde van de overeenkomst overschrijdt de toepasselijke Europese drempelwaarde.

Een verkoopovereenkomst tussen een gemeente en een ontwikkelaar is aan te merken als een ‘overheidsopdracht voor werken’ als voldaan wordt aan de volgende drie cumulatieve criteria:

(i) Het/de door de ontwikkelaar te realiseren werk(en) wordt/worden in het rechtstreeks economisch belang van de gemeente uitgevoerd;

(ii) De gemeente kan direct of indirect in rechte afdwingen dat het/de werk(en) worden gerealiseerd;

(iii) De gemeente stelt eisen aan het soort te realiseren werk(en) of het ontwerp. Deze eisen gaan verder dan de eisen die de gemeente op grond van haar publieke bevoegdheden kan stellen.


Voorwaarde (i)

Het enkele feit dat de gemeente een verkoopprijs ontvangt voor het te verkopen onroerend goed is niet voldoende om onder de eerste voorwaarde te vallen.
Er is pas sprake van ‘rechtstreeks economisch belang’ als zich één van de volgende omstandigheden voordoet. 

- De gemeente wordt eigenaar van het te realiseren werk. Denk aan verkrijging van de openbare ruimte. 

- De gemeente kan krachtens een rechtstitel over het te realiseren werk beschikken. Denk aan de huur van een gemeentehuis.

- De gemeente kan economische voordelen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het te realiseren werk. Denk aan inkomsten uit de verkoop van woningen die op de verkochte grond gerealiseerd zijn.

- De gemeente heeft financieel aan de verwezenlijking van het te realiseren werk deelgenomen. Denk aan een bijdrage in de onrendabele top.

- De gemeente loopt risico’s bij de economische mislukking van het te realiseren werk. Denk aan een garantstelling. De hoogte van de vergoeding die de gemeente moet betalen c.q. inkomsten die de gemeente krijgt is bij het bepalen of aan de eerste voorwaarde wordt voldaan niet relevant

Voorwaarde (ii)

De tweede voorwaarde wordt ook wel bouwplicht of realisatieplicht genoemd. Aangezien de considerans
van de aanbe­stedings­richtlijn uitdrukkelijk spreekt over ‘indirect’ is bij gebreke van recente jurisprudentie op dit punt onzeker of de ver­plichting om
het onroerend goed terug te verkopen aan de gemeente als de te realiseren werken niet binnen een bepaalde termijn uitgevoerd zijn of als niet binnen een bepaalde termijn gestart is met de realisatie valt onder de tweede voorwaarde.


Voorwaarde (iii)

Aan de derde voorwaarde wordt niet voldaan als de bemoeienis van de gemeente beperkt blijft tot het toetsen van de bouwplannen aan het Bouwbesluit, het bestemmingsplan, stedenbouwkundige plannen, structuurvisies en dergelijke.


Is de overeenkomst aan te merken als een overheidsopdracht, dan moet worden bepaald wat de waarde van de overeenkomst is.

De waarde wordt gevormd door de inkomsten die de ontwikkelaar ontvangt van (a) de gemeente en (b) derden (kopers of gebruikers van de gerealiseerde werken). 

Is de waarde van de overeenkomst hoger dan de Europese drempel­waarde van € 5.548.000 exclusief BTW (2018,2019), dan is de gemeente verplicht om een Europese aanbestedingsprocedure te volgen conform de regels in de Aanbestedingswet 2012.


Er is geen Europese aanbestedingsplicht. Buitenlandse partijen hebben interesse.
Aan welke regels moet de verkoopprocedure voldoen?

Is de overeenkomst niet Europees aanbestedingsplichtig, dan betekent dit niet dat de gemeente haar verkoopprocedure naar eigen believen kan inrichten. 

Allereerst moet de gemeente beoordelen of in het buitenland gevestigde ondernemingen interesse zouden kunnen hebben in het verkrijgen van het onroerend goed. De EU-verdragen zijn immers op iedere overheids­handeling waarbij voorwaarden voor een economische prestatie worden vastgelegd van toepassing, mits deze van ‘duidelijk grens­over­schrijdend belang’ is.
Niet relevant is of de ‘overheids­handeling’ het sluiten van een verkoop- of verhuurovereen­komst is, of het verstrekken van een schaarse vergunning. 

Is sprake van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, dan geldt op grond van de EU-verdragen een verplichting tot voorafgaande transparantie. Uit het transparantiebeginsel volgt, dat een gemeente in feite een verkoopprocedure moet houden waarvoor iedereen (al dan niet in het buitenland gevestigd) zich kan aanmelden. Het onderhandelen met één partij is niet toegestaan. Ook het houden van een verkoop­procedure waartoe de gemeente enkel een beperkt aantal ontwikkelaars uitnodigt is niet toegestaan. 

De gemeente kan de verkoop­procedure inrichten zoals zij zelf wenst. Zij kan dus ook fasering in de procedure toepassen. Het belangrijkste is dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling (op grond van de EU-verdragen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) worden nageleefd. 

Er is geen Europese aanbestedingsplicht. Buitenlandse partijen hebben geen interesse.
Aan welke regels moet de verkoopprocedure voldoen?

Is er geen sprake van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, dan geldt geen verplichting tot voorafgaande transparantie op grond van de EU-Verdragen. Echter, ook dit betekent niet dat de gemeente vrij is in de wijze waarop zij de verkoop­overeenkomst sluit.

In het Nederlandse recht geldt volgens de Raad van State (de bestuursrechter) een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door de gemeente op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheids­beginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Als deze lijn door­getrokken wordt naar de verkoop van onroerend goed, dan betekent dit dat ook als géén sprake is van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’
de gemeente een verkoopprocedure moet organi­seren waarvoor een ieder zich kan aanmelden.

De gemeente mag de verkoop­procedure vervolgens inrichten zoals zij dit goed acht. Tijdens de verkoopprocedure moet de gemeente zich houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het transparantie­beginsel geldt niet in de volle omvang, maar vereist wel dat de gemeente de voorwaarden die zij heeft opgenomen in de verkoopprocedure nauwgezet moet naleven.
Het gelijkheidsbeginsel geldt wel in volle omvang.

Tot slot

Volgt de gemeente boven­genoemde instructies, dan is de verkoopprocedure in overeenstemming met het aanbestedingsrecht in de brede zin van het woord. Het is niet automatisch gezegd dat in dat geval ook sprake is van overeenstemming met het staatssteunrecht en de Dienstenrichtlijn. Dit verdient een afzonderlijke check.

Bestuursrecht, Bouwrecht, Huurrecht
mr. Anke Stellingwerff Beintema

mr. Anke Stellingwerff Beintema

advocaat Maasdam Broers Fischer Advocaten

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite