Afspiegeling en herplaatsing bij reorganisatie

Afspiegeling en herplaatsing bij reorganisatie

21september2016
AVDR-AR001

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 08-09-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4046 (werknemer/Stichting tanteLouise)

Bij het doorvoeren van een reorganisatie zijn een tweetal aspecten van groot belang. De werkgever dient het afspiegelingsbeginsel, artikel 7:669 lid 5 BW jo. artikel 11 van de Ontslagregeling[1], als uitgangspunt te hanteren om te bepalen welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt. De wijze waarop dit beginsel dient te worden toegepast wordt nader omschreven in de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV. Daarnaast zal de werkgever, voordat hij de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, steeds moeten nagaan of herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt, eventueel met extra scholing, artikel 7:669 lid 1 BW jo. artikel 9 van de Ontslagregeling (herplaatsing- en scholingsplicht). Een redelijke termijn voor de herplaatsing- en scholingsplicht is gelijk aan de geldende opzegtermijn voor de werknemer als bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW.[2]

In deze zaak ging het om een werknemer die op 1 april 1992 in dienst was getreden bij tanteLouise (een thuiszorgorganisatie) en laatstelijk werkzaam was als chef-kok. Door de stelselwijziging in de zorg zag de werkgever zich genoodzaakt een reorganisatie door te voeren. De werknemer werd in verband daarmee per 1 mei 2015 boventallig verklaard. Op de af te vloeien werknemers was een Sociaal Plan van toepassing. TanteLouise heeft, na toestemming van het UWV te hebben gekregen, de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd tegen 1 november 2015. Op 7 december 2015 heeft de werkgever aangegeven dat een andere chef-kok gebruik wenste te maken van de in het Sociaal Plan opgenomen plaatsmakersregeling. Een dergelijke regeling houdt in het algemeen in dat een werknemer die op zich niet afvloeit op basis van toepassing van het afspiegelingsbeginsel, zichzelf kan melden voor ontslag. Een andere werknemer  die wel met toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking kwam, kan dan –afhankelijk van het moment waarop de plaatsmaker zich meldt- blijven.

Nadat zijn arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen, verzoekt de werknemer de Kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst met tanteLouise te herstellen, omdat een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de werknemer ontbreekt (artikel 7:699 lid 3 BW). TanteLouise heeft volgens de werknemer (i) het afspiegelingsbeginsel niet correct toegepast en (ii) niet voldaan aan haar herplaatsingsplicht. De Kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer af.

De werknemer stelt dat indien door de werkgever zou zijn gekeken naar de feitelijke werkzaamheden van zijn collega’s dit tot een andere afspiegeling zou hebben geleid en hij niet voor ontslag zou zijn geselecteerd. Het Hof oordeelt echter dat voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies gekeken moet worden naar de overeengekomen functie (en bijbehorende loonschaal) die de werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst vervullen en de werkzaamheden die de werkgever op grond daarvan van hen kan verlangen. De feitelijke  werkzaamheden van de werknemers zijn naar het oordeel van het Hof –althans in deze zaak- niet relevant. Dat andere collega chef-koks feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden staat er dan ook niet aan in de weg dat zij door de werkgever in hun functie van chef-kok bij de afspiegeling werden betrokken.

Wat betreft de herplaatsingsplicht oordeelde het Hof dat de formatieplaats die vrijkwam op basis van een -na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de af te vloeien werknemer- met een andere werknemer getroffen regeling niet betrokken hoefde te worden bij de herplaatsingsinspanning van de werkgever op basis van artikel 7:669 lid 1 BW. Hof bekrachtigde de beschikking van de kantonrechter.

De uitspraak van het Hof is verrassend: wordt er niet meer gekeken naar de feitelijke werkzaamheden van een werknemer bij de toetsing van de juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel? De Centrale Raad van Beroep[3] oordeelde in 2009 in een andere zaak nog dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies juist niet (enkel) dient te worden gekeken naar de organieke functiebeschrijving, maar het feitelijk samenstel van opgedragen werkzaamheden bepalend moet worden geacht. Ook de Uitvoeringsregels van het UWV bevestigen dat indien de schriftelijke functieomschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, er dient te worden uitgegaan van de feitelijke situatie. De feitelijke situatie kan in bepaalde omstandigheden nog steeds van belang zijn om te bepalen of er sprake is van een uitwisselbare functie.

Indien de functieomschrijving significant verschilt van de feitelijke werkzaamheden verdient het nog steeds aandacht rekening te houden met de feitelijke werkzaamheden bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Het is aan te bevelen de functieomschrijving aan te passen als de overeengekomen feitelijke werkzaamheden zijn veranderd, zodat hierover geen discussie ontstaat.

[1] Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van de regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling).

[2] Artikel 10 Ontslagregeling.

[3] Centrale Raad van Beroep, 22-10-2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK1808.

Arbeidsrecht
mr. Eugenie Nunes

mr. Eugenie Nunes

advocaat BOEKEL

mr. Lianne Hoorntje

mr. Lianne Hoorntje

advocaat BOEKEL

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite