Hoe ‘zelfstandig’ zijn de pakketbezorgers van PostNL?

Hoe ‘zelfstandig’ zijn de pakketbezorgers van PostNL?

05oktober2016
AVDR-AR005

Uitspraak: Hof Arnhem-Leeuwarden 17 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6621

PostNL sluit vervoersovereenkomsten met pakketbezorgers (subcontractors). De subcontractor vervoert in opdracht van PostNL goederen over de weg. De door PostNL en de subcontractor ondertekende vervoersovereenkomst sluit uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke bescherming uit. Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is volgens de contractspartijen niet van toepassing. De subcontractors rijden met hun eigen bestelbus.

PostNL heeft de vervoersovereenkomsten met diverse subcontractors opgezegd. De opzeggingen waren volgens de subcontractors ongeldig. De vervoersovereenkomst is namelijk een arbeidsovereenkomst, aldus de subcontractors. Een werkgever mag een arbeidsovereenkomst in beginsel niet opzeggen zonder instemming van de werknemer.[1] Hadden de subcontractors recht op ontslagbescherming als werknemer? Of waren zij ‘echte’ zelfstandigen en kwam deze bescherming hen niet toe?

Rechters komen tot verschillende oordelen

De subcontractors wendden zich tot de rechter. In alle procedures stond de kwalificatie van de overeenkomst centraal. Was de vervoersovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst? Die vraag is door de verschillende rechters anders beantwoord. Zo oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden op 17 augustus 2016 dat de vervoersovereenkomst tussen PostNL en de desbetreffende subcontractor niet kon worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst.[2] In andere PostNL-zaken waren enkele rechters van oordeel dat partijen wel een arbeidsovereenkomst hadden gesloten. Waarom zijn de oordelen verschillend?

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek definieert de arbeidsovereenkomst als volgt: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. Deze definitie bevat drie elementen. (i) De werknemer moet arbeid verrichten. (ii) De werkgever moet loon betalen. (iii) Tussen de werkgever en werknemer bestaat een gezagsverhouding (‘in dienst van’).[3] De arbeid moet voorts persoonlijk worden verricht, zo blijkt onder meer uit artikel 7:659 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

In aanvulling op dit wettelijke toetsingskader heeft de Hoge Raad een aantal handvatten aangereikt voor de kwalificatie van een overeenkomst.[4] Bij de kwalificatie moet een rechter acht slaan op alle omstandigheden van het geval. De rechter moet niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden in aanmerking nemen (de bedoeling van partijen). Ook moet de rechter toetsen hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. 

Bij de beoordeling moet tevens gekeken worden naar de wijze van beloning, de wijze van betaling, de mate van ondernemersrisico, de mate van investeringen, het type werkzaamheden en de vraag wie zorgdraagt voor de sociale zekerheid. Daarnaast is relevant de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van partijen.[5]


(In deze annotatie komen niet, per uitspraak, alle relevante factoren terug die de rechters hebben meegewogen. Het doel van deze annotatie is slechts om enkele belangrijke verschillen inzichtelijk te maken. Ook behandelt deze annotatie niet alle PostNL-zaken over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.)

Hof Arnhem-Leeuwarden 17 augustus 2016: geen arbeidsovereenkomst

Het hof oordeelde op 17 augustus 2016 dat de betreffende subcontractor niet werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Volgens het hof hadden beide partijen niet de intentie om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De tekst van de overeenkomst vermeldt expliciet dat partijen geen arbeidsovereenkomst wensen te sluiten en de subcontractor heeft op basis van de overeenkomst het recht zich vrijelijk te laten vervangen bij de uitoefening van de werkzaamheden. PostNL mocht uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende redenen een specifieke vervanger weigeren. Dat die vervangers in het bezit moesten zijn van een geldig rijbewijs en moesten beschikken over een verklaring omtrent gedrag (VOG) zag het hof als objectieve eisen voor het uitvoeren van de werkzaamheden. De door de subcontractor gestelde maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid kunnen volgens het hof niet afdoen aan de uitdrukkelijke bedoeling van partijen.

Vervolgens ging het hof na hoe partijen in de praktijk met elkaar samenwerkten. Het hof oordeelde dat de subcontractor voldoende vrijheid had als ondernemer. De instructies van PostNL vallen binnen de instructiebevoegdheid die zij als opdrachtgever heeft. Verder is van belang dat de subcontractor zich in de periode van 2013 tot en met 2015 voor 72 van de 593 ritten heeft laten vervangen. Tot slot overwoog het hof dat ook de wijze van betaling een aanwijzing vormt voor de conclusie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De subcontractor kreeg immers betaald per succesvolle stop en hij kreeg geen vergoeding indien hij als gevolg van ziekte en/of andere (persoonlijke) verhinderingen niet in staat was zijn werkzaamheden uit te voeren.

Een eerdere afwijzing door de subcontractor van een aanbod van PostNL om op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij PostNL is volgens het hof niet van belang voor de beoordeling. Het gaat immers om de vraag of de rechtsverhouding al voorafgaande aan dit aanbod kwalificeerde als een arbeidsovereenkomst.

Hebben andere rechters dezelfde toets gehanteerd?

Rechtbank Noord-Holland: in twee van de drie gevallen een arbeidsovereenkomst

De Rechtbank Noord-Holland heeft in twee PostNL-zaken geoordeeld dat partijen werkten op basis van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank achtte van belang dat beide subcontractors pas vlak voor het aangaan van de vervoersovereenkomst met PostNL een eigen onderneming hadden opgericht. Daarnaast is volgens deze rechtbank van belang dat PostNL vergaande instructies gaf en structurele vervanging niet toestond. Beide subcontractors lieten zich in de praktijk ook slechts in beperkte mate vervangen. De rechtbank kende in deze twee zaken weinig betekenis toe aan de partijbedoeling zoals deze op schrift was gesteld, omdat partijen in maatschappelijk en economisch opzicht niet gelijkwaardig waren.[6]

Ten aanzien van een derde subcontractor oordeelde dezelfde rechtbank dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Deze subcontractor was namelijk voor aanvang van zijn werkzaamheden voor PostNL al als zelfstandige ingeschreven. Hij reed structureel meerdere routes die niet door één persoon konden worden uitgevoerd. Hij zette daarom structureel vervangers in. Deze situatie vertoonde volgens deze rechtbank meer kenmerken van ondernemerschap dan werknemerschap.[7]

Rechtbank Oost-Brabant: geen arbeidsovereenkomst

De Rechtbank Oost-Brabant oordeelde in weer een andere PostNL-zaak dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De rechter kende, net als de Rechtbank Noord-Holland, weinig gewicht toe aan de partijbedoeling bij aanvang van de contractuele relatie. Echter, de subcontractor gaf meerdere keren – zelfs op de zitting – aan geen arbeidsovereenkomst te willen aangaan. De door PostNL aangeboden arbeidsovereenkomst zou volgens hem onacceptabele loonconsequenties meebrengen. Bovendien liet de subcontractor zich veelvuldig vervangen en had de subcontractor zelf een bus aangeschaft en gefinancierd. Hij droeg daarmee een ondernemersrisico. Uit deze omstandigheden leidde de rechter af dat de wil en het gedrag van de subcontractor steeds gericht was geweest op ondernemerschap.[8]

Rechtbank Amsterdam: in twee van de drie gevallen geen arbeidsovereenkomst

De Rechtbank Amsterdam oordeelde in twee PostNL-zaken dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De bedoeling van partijen duidde in die zaken niet op een arbeidsovereenkomst. Dit werd door een van de subcontractors later nogmaals bevestigd, toen deze een aanbod om op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij PostNL afsloeg. Daarnaast was volgens de rechtbank van belang dat in beide zaken de subcontractors al geruime tijd voorafgaand aan hun werkzaamheden bij PostNL een eenmanszaak dreven. De subcontractors hadden voor hun onderneming een bus aangeschaft en droegen daarmee enig ondernemersrisico. Bovendien lieten beide subcontractors zich – de een meer dan de ander – vervangen. Deze omstandigheden tonen volgens de rechtbank aan dat deze subcontractors bewust kozen voor zelfstandig ondernemerschap en dat zij de gevolgen hiervan konden overzien.[9]

Een derde subcontractor werkte volgens de Rechtbank Amsterdam wel op basis van een arbeidsovereenkomst. Van echt ondernemerschap was in deze zaak geen sprake. De subcontractor had pas kort voor het sluiten van de vervoersovereenkomst zijn onderneming opgericht. Daarnaast was PostNL de enige opdrachtgever van de subcontractor. PostNL verstrekte bovendien zeer strakke kaders waarbinnen de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd, terwijl vanwege de economische afhankelijkheid van de subcontractor nauwelijks ruimte bestond om over die kaders te onderhandelen. De rechtbank concludeerde dat veeleer sprake was van een gezagsverhouding dan van zelfstandig ondernemerschap.[10]

Hof Amsterdam: geen arbeidsovereenkomst

In hoger beroep heeft ook het Hof Amsterdam over een PostNL-zaak moeten oordelen. In die zaak was de subcontractor volgens het Hof Amsterdam niet werkzaam geweest op basis een arbeidsovereenkomst. Het hof overwoog dat de overeenkomsten tussen partijen expliciet vermelden dat partijen geen arbeidsovereenkomst beogen. In deze zaak leek voornamelijk van groot belang dat de subcontractor in uitvoering van de overeenkomst een ondernemingsmodel heeft gehanteerd waarbij hij zich bij zijn bezorgwerkzaamheden liet bijstaan door meer dan drie personen. De subcontractor had daarvoor een drietal bussen aangeschaft. Daarom was niet voldaan aan het vereiste van ‘persoonlijke arbeid’.[11]

Waarom deze verschillen?

Hoe kan het dat rechters in diverse PostNL-zaken verschillend oordelen, terwijl de vervoersovereenkomsten tekstueel allemaal gelijkluidend zijn? In de eerste plaats hebben de rechters sommige omstandigheden anders gewaardeerd en/of anders uitgelegd, zoals de instructiebevoegdheid, de maatschappelijke en economische ongelijkheid tussen partijen en de mogelijkheid om zich te laten vervangen. Daarnaast was de positie van partijen voorafgaand aan hun werkzaamheden voor PostNL verschillend. Van subcontractors die al geruime tijd voorafgaand aan hun werkzaamheden bij PostNL een eenmanszaak dreven, werd eerder zelfstandig ondernemerschap aangenomen dan van subcontractors die uit een uitkeringspositie kwamen. Bovendien werd van belang geacht dat de ene contractor drie bussen had en meerdere vervangers inschakelde, terwijl een andere subcontractor zich in beperkte(re) mate liet vervangen. Sommige rechters wogen ook mee dat sommige subcontractors een aanbod tot indiensttreding op basis van een arbeidsovereenkomst hadden geweigerd. Het Hof Arnhem-Leeuwarden vond een afwijzing van een aanbod echter niet relevant. De PostNL-zaken tonen in ieder geval aan dat de positie van de subcontractor voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van grote invloed zijn op de kwalificatie hiervan.

Nog enkele opmerkingen over de relatie met de Wet DBA

De beoordeling van een arbeidsrelatie heeft ook fiscale gevolgen. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst dan rust op de opdrachtgever de verplichting tot het afdragen of voldoen van loonheffingen.[12]

Op 1 mei 2016 is de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) ingetreden, waardoor de verklaring arbeidsrelatie (VAR) tot het verleden behoort.[13] Sindsdien zijn opdrachtgevers zelf verantwoordelijk voor de beoordeling van de arbeidsrelatie. Partijen kunnen vooraf zekerheid krijgen over hun rechtspositie door hun arbeidsrelatie vorm te geven volgens een van de door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten. Doen partijen dit en gaan ze vervolgens conform de daarin neergelegde afspraken te werk, dan wordt de opdrachtgever nadien niet alsnog geconfronteerd met loonheffingen. Partijen kunnen ook hun eigen overeenkomst ter beoordeling aan de Belastingdienst voorleggen.

De vraag is of de nieuwe werkwijze van de Belastingdienst de gewenste zekerheid gaat brengen. Volgens staatssecretaris Wiebes geven artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek en de daarbij behorende jurisprudentie de criteria voor het bestaan van een dienstbetrekking.[14] De toets zou dus hetzelfde moeten zijn. Emmerig en Domevscek merken op dat de Belastingdienst gebruik maakt van een ‘vink-systeem’: (i) gezagsverhouding, (ii) persoonlijke arbeid en (iii) loon. In dit vinklijstje lijkt geen plaats te zijn voor de ‘holistische’ benadering die Hoge Raad voorschrijft, waarbij bijvoorbeeld ook wordt gekeken naar de wijze van beloning, de wijze van betaling, de mate van ondernemingsrisico en het type werkzaamheden. Ook de PostNL-jurisprudentie lijkt aan te tonen dat rechters omstandigheden meewegen die niet terug komen in het beoordelingssysteem van de Belastingdienst.[15]

Conclusie

Uit de PostNL-zaken blijkt duidelijk dat de scheidslijn tussen de hoedanigheid van werknemer en zelfstandige (een zzp’er) in sommige gevallen flinterdun is. Met betrekking tot nagenoeg gelijkluidende contracten kan de rechter tot een ander oordeel komen. Opdrachtgevers en opdrachtnemers moeten voorafgaand – en tijdens – hun werkrelatie niet alleen aandacht besteden aan de vastlegging van hun contractuele afspraken, maar ook aan de wijze waarop zij aan deze overeenkomst uitvoering geven. De uitvoering – en de maatschappelijke positie van partijen – is voor de beoordeling van de arbeidsovereenkomst minstens net zo belangrijk.

[1] Dit is – kort gezegd – slechts anders indien (i) de werkgever voorafgaande toestemming heeft verkregen van het UWV, (ii) sprake is van een opzegging wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 Burgerlijk Wetboek, (iii) sprake is van een opzegging tijdens de proeftijd, (iv) de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, (v) de werknemer huishoudelijk personeel is van een natuurlijke persoon, (vi) de werknemer een geestelijk ambt bekleed, (vii) de werknemer een bestuurder is van een rechtspersoon (in de meeste gevallen) of (viii) de werknemer een docent is in het bijzonder onderwijs (onder omstandigheden).

[2] Hof Arnhem-Leeuwarden 17 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6621.

[3] W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht 2015/§ 1.3, online laatst bijgewerkt op 9 juli 2015.

[4] Onder meer: HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers); HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186 (ABN AMRO/Malhi); HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651 (Diosynth); HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM); HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 (De gouden kooi); HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019 (Logidex/SNCU).

[5] Zie onder meer onderdeel 2.7. van de conclusie van A.G. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2007:BA6231, bij HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM) en M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht, Deventer: Kluwer, 2007, p. 152.

[6] Rb. Midden-Nederland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232 en Rb. Midden-Nederland Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226.

[7] Rb. Midden-Nederland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230.

[8] Rb. Oost-Brabant 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83.

[9] Rb. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153 en Rb. Amsterdam 11 juli 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4521.

[10] Rb. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152.

[11] Hof Amsterdam 5 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2686.

[12] Deze verplichting geldt ook voor zogeheten fictieve dienstbetrekkingen. Dit onderwerp komt niet aan bod in deze annotatie.

[13] Wet van 3 februari 2016 tot wijziging van enkele belastingwetten en enkele andere wetten ten behoeve van het afschaffen van de Verklaring arbeidsrelatie (Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties), Stb. 2016, 45

[14] Kamerstukken II 2014/15, 34036, 9, p. 6.

[15] B. Emmerig & P.E.F. Domevscek, ‘Herijking van de Handreiking’, WFR 2016/172.

Arbeidsrecht
mr. Steven Palm

mr. Steven Palm

advocaat Ploum

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite