Seksuele intimidatie door leidinggevende, ontbinding op de e-grond, geen transitievergoeding verschuldigd wegens ernstige verwijtbaarheid

Seksuele intimidatie door leidinggevende, ontbinding op de e-grond, geen transitievergoeding verschuldigd wegens ernstige verwijtbaarheid

29september2016
AVDR-AR004

Uitspraak:  Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 augustus 2016,ECLI:NL:GHARL:2016:6726, 200.191.408

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg terecht heeft ontbonden wegens verwijtbaar gedrag van de werknemer. In deze zaak ging het om een werknemer die, geboren in 1966 en reeds 29 jaar in dienst was, leiding gaf aan productiemedewerkers. Aan de betrokken werknemer is diverse malen schriftelijk bevestigd dat hij geen lichamelijk contact diende te maken met zijn collega's. Zo heeft de werknemer al op 16 mei 2013 een officiële waarschuwing gekregen in verband met het lastig vallen van een uitzendkracht. De betrokken werknemer erkende destijds dat hij de uitzendkracht een klap op de billen had gegeven, maar ontkende vervolgens een stok tussen haar benen te hebben gestoken en een lik over haar gezicht te hebben gegeven.

 

Op 18 januari 2016 ging de betrokken werknemer wederom de fout in en werd hij geschorst na klachten van een medewerker te hebben ontvangen over het gedrag van de betrokken werknemer tegenover twee vrouwelijke scholieren. De betrokken werknemer is vervolgens geschorst voor nader onderzoek. De werkgever heeft vervolgens verschillende (ex)medewerkers gehoord waarbij meerdere betrokkenen hebben verklaard lastig te zijn gevallen door de werknemer of te hebben gezien dat hij anderen lastig viel. Op verzoek van de werkgever heeft de kantonrechter vervolgens de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden wegens verwijtbaarheid van de werknemer, maar de kantonrechter was in eerste aanleg van mening dat er geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid. Dit had tot gevolg dat aan de werknemer wel de transitievergoeding werd toegekend.

Vervolgens gaan beide partijen in hoger beroep.

Het Hof is van mening dat ondanks dat de werknemer meerdere keren was gewaarschuwd vanwege zijn gedrag en hij opnieuw fysiek contact heeft gezocht met jonge vrouwelijke medewerkers dit hem zwaar aan te rekenen valt. Dit laatste met name nu hij een leidinggevende rol had en een voorbeeldfunctie had. De jonge medewerksters bevonden zich jegens hem in een afhankelijkheidspositie. Het Hof komt tot het oordeel dat gelet op de indringende en duidelijke waarschuwing die hij in het verleden heeft gehad, het niet van belang was dat de leidinggevende niet bekend was met de gedragscode inzake seksuele intimidatie. Immers, het Hof overweegt dat de werknemer wist dat zijn gedrag niet werd getolereerd. Het Hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat aan de werknemer geen transitievergoeding toekomt, gelet op zijn ernstig verwijtbaar gedrag. Dit ondanks een dienstverband van 29 jaar. Er kan, aldus het Hof, niet gesproken worden van een relatief kleine misstap. Het niet toekennen van de transitievergoeding is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Uit het arrest blijkt dat de gedragingen van de betrokken leidinggevende (zeer) ver gingen. Volgens de medewerkers die tijdens het onderzoek een verklaring hebben afgelegd pikte hij precies diegenen eruit waarvan hij wist dat zij niet sterk genoeg waren om zich ertegen te verzetten. Ook stuurde hij ongevraagd Facebook-berichtjes met de uitnodiging om bij hem thuis koffie te komen drinken. Terecht is het Hof dan ook van mening dat de betrokken werknemer ver over de schreef is gegaan en ook wordt hem aangerekend dat hij de schriftelijke waarschuwing aan zijn adres niet serieus heeft genomen, althans dat deze hem er niet van weerhouden heeft zijn handelwijze voort te zetten. Ondanks alle persoonlijke omstandigheden die de werknemer in hoger beroep heeft aangevoerd met betrekking tot de duur van het dienstverband, kansen op de arbeidsmarkt en dat er sprake zou zijn van een relatief kleine misstap, heeft de betrokken werknemer geen recht op de transitievergoeding. 

In dit verband is ook nog interessant een hele recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 28 september 2016 (2016/546) waarbij aan een werkneemster een billijke vergoeding van € 40.000,= wordt toegekend na een onterecht gegeven ontslag op staande voet door een leidinggevende die zich aan de werkneemster had opgedrongen door haar voor te stellen 'bij hem te komen douchen' en dat de leidinggevende haar na haar ziekmelding onverwacht thuis heeft opgezocht met rode rozen en cadeaus met een kaartje met de tekst 'welkom in mijn hart/leven, welkom m'n roosje'. De betrokken werkneemster kreeg na haar duidelijke afwijzing ontslag op staande voet. De werkgever is in rechte niet verschenen en kreeg na een dienstverband dat nog geen half jaar geduurd had met de werkneemster een billijke vergoeding van € 40.000,= voor zijn kiezen.

Niet vergeten mag worden dat er in de jurisprudentie ook een lijn te constateren valt dat ondanks het feit dat een werknemer zich in een leidinggevende positie bevindt, hij wel eerst gewaarschuwd dient te worden voor een mogelijk ontslag alvorens er tot ontslag kan worden overgegaan. Deze waarschuwing speelde in deze twee zaken (gelukkig) geen rol. Deze uitspraak is tevens interessant omdat het Hof geen boodschap had aan het verweer dat de betrokken werknemer niet op de hoogte was van de gedragscode seksuele intimidatie, meer in het bijzonder dat het Hof van mening is dat er sprake is van zeer ernstig verwijtbaar handelen ingevolge art. 7:673 lid 7 en 8 BW.

 

Arbeidsrecht
mr. Madeleine Lamers

mr. Madeleine Lamers

advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

Reageer op dit artikel

Velden gemarkeerd met * zijn verplicht.

website by Primosite