mr. Henk Arnold Sijnja
advocaat Warendorf
Inhoud
De rol van commissarissen van Nederlandse groepsvennootschappen binnen internationale concerns is al jarenlang een bron van juridische én praktische discussie. Zeker wanneer de moedermaatschappij in het buitenland is gevestigd, ontstaat regelmatig spanning tussen het belang van de Nederlandse vennootschap enerzijds en het concernbelang anderzijds.
Die spanning wordt vooral zichtbaar bij ingrijpende strategische besluiten, zoals reorganisaties, desinvesteringen of herstructureringen. In zulke situaties worstelen bestuurders en commissarissen vaak met een fundamentele vraag: wiens belang dienen zij eigenlijk? Het belang van de Nederlandse vennootschap als zelfstandige rechtspersoon? Of het belang van de internationale groep waarvan die vennootschap onderdeel uitmaakt?
In de praktijk lopen die belangen vaak parallel. Maar soms ook nadrukkelijk niet. Denk aan situaties waarin een Nederlandse dochtermaatschappij winstgevend is, terwijl de buitenlandse groepsmaatschappijen verlieslatend zijn. Of wanneer activa van de Nederlandse vennootschap worden verkocht om elders in het concern financiële problemen op te lossen. Juist dan komt de verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen scherp in beeld.
De Corus-uitspraak is juist daarom nog steeds relevant. Zij laat zien waar de grenzen liggen van concernsturing binnen internationale groepen, maar geeft ook praktische handvatten voor commissarissen en bestuurders die in zulke situaties moeten opereren. Aan het einde van deze bijdrage zal ik daarom ook stilstaan bij enkele concrete tips en tricks voor zorgvuldige besluitvorming en belangenafweging binnen internationale concernverhoudingen.
Een klassieke en nog altijd zeer relevante uitspraak over dit onderwerp is de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 13 maart 2003 in de Corus-zaak.
De zaak speelde kort na de fusie tussen British Steel en Koninklijke Hoogovens, waaruit het Brits-Nederlandse staalconcern Corus was ontstaan. Binnen het concern werd besloten afstand te nemen van de zogenaamde “multi metal strategy”. Corus wilde zich voortaan volledig richten op staalactiviteiten. Dat betekende dat de aluminiumactiviteiten van Corus Nederland zouden worden verkocht aan het Franse Pechiney.
Die aluminiumactiviteiten waren echter financieel zeer belangrijk voor Corus Nederland. Bovendien speelde op concernniveau een bredere financiële problematiek. De opbrengst van de verkoop zou mede worden gebruikt voor de herfinanciering van het concern, dat met aanzienlijke verliezen kampte in het Verenigd Koninkrijk.
De centrale ondernemingsraad van Corus Nederland bracht een negatief advies uit over de voorgenomen verkoop. Vervolgens weigerde ook de raad van commissarissen van Corus Nederland goedkeuring te geven aan het verkoopbesluit.
Dat was juridisch relevant, omdat op grond van de statuten goedkeuring van de raad van commissarissen vereist was voor een transactie van deze omvang en betekenis.
De concernleiding probeerde daarop via een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer alsnog af te dwingen dat de verkoop doorgang kon vinden. Er werd zelfs verzocht om onmiddellijke voorzieningen, waaronder schorsing van commissarissen en een bevel aan de vennootschap om alle noodzakelijke handelingen voor de verkoop te verrichten.
De kernvraag voor de Ondernemingskamer was uiteindelijk of de raad van commissarissen in redelijkheid zijn goedkeuring aan de transactie mocht onthouden.
De Ondernemingskamer formuleert in deze uitspraak een aantal belangrijke uitgangspunten die tot op de dag van vandaag richtinggevend zijn.
Allereerst erkent de Ondernemingskamer expliciet dat commissarissen van een groepsvennootschap rekening moeten houden met het concernbelang en de concernstrategie. Een raad van commissarissen mag dus niet zonder meer een koers varen die volledig losstaat van de belangen van de groep.
Maar — en dit is misschien wel het belangrijkste onderdeel van de uitspraak — de Ondernemingskamer benadrukt tegelijkertijd dat de concernleiding óók niet onbeperkt de belangen van een dochtervennootschap mag opofferen aan het concernbelang.
De Ondernemingskamer zegt vervolgens iets fundamenteels over de rol van commissarissen van een structuurvennootschap binnen een concern. Volgens de Ondernemingskamer behoort het juist tot de taak van commissarissen om kritisch te beoordelen of de belangen van de Nederlandse vennootschap voldoende zijn meegewogen door de concernleiding, en of adequate maatregelen zijn getroffen om die belangen te beschermen.
Met andere woorden: commissarissen moeten niet slechts concernbeleid uitvoeren. Zij hebben een zelfstandige verantwoordelijkheid om te bewaken dat de belangen van de Nederlandse vennootschap niet onevenredig worden geschaad.
In de Corus-zaak speelde daarbij een aantal omstandigheden een belangrijke rol.
Ten eerste waren de Nederlandse bestuurders en commissarissen aanvankelijk nauwelijks betrokken geweest bij de strategiewijziging en de onderhandelingen met Pechiney.
Ten tweede was sprake van een relatief recente fusie tussen Hoogovens en British Steel, waardoor de gevoeligheid rondom de positie van de Nederlandse activiteiten extra groot was.
En ten derde was de opbrengst van de verkoop mede bedoeld om problemen elders in het concern op te lossen, namelijk verliezen in het Verenigd Koninkrijk.
De commissarissen wilden daarom aanvullende garanties en meer zekerheid dat Corus Nederland na de verkoop financieel gezond zou blijven. Daarover werd onderhandeld in een zogenaamde “ringfencing agreement”, bedoeld om de continuïteit van Corus Nederland te beschermen.
De Ondernemingskamer oordeelde uiteindelijk dat de commissarissen niet onredelijk handelden door verdere waarborgen te verlangen en door kritisch te blijven onderhandelen. Volgens de Ondernemingskamer zou het een te vergaande rechterlijke ingreep zijn om de commissarissen te dwingen alsnog goedkeuring te verlenen.
Het verzoek van de concernleiding werd daarom afgewezen.
Wat kunnen we nu, ruim twintig jaar later, uit deze uitspraak meenemen voor de praktijk?
De eerste belangrijke les is dat commissarissen van Nederlandse groepsvennootschappen een zelfstandige verantwoordelijkheid behouden, ook binnen internationale concerns. Zij zijn geen verlengstuk van de buitenlandse moedermaatschappij.
De tweede les is dat concernbelang weliswaar relevant is, maar niet automatisch doorslaggevend. Het belang van de Nederlandse vennootschap moet steeds afzonderlijk en serieus worden meegewogen.
Een derde praktisch punt is het belang van tijdige betrokkenheid van lokale governance-organen. In internationale concerns zien we nog regelmatig dat strategische besluiten feitelijk al zijn genomen voordat het lokale bestuur of de raad van commissarissen wordt betrokken. De Corus-uitspraak laat zien dat dit risico’s creëert — zowel juridisch als governance-technisch.
Voor de praktijk bevat deze uitspraak nog een aantal andere belangrijke lessen.
Een eerste praktisch aandachtspunt is dat een raad van commissarissen in dit soort situaties niet passief hoeft af te wachten welke informatie vanuit de concernleiding wordt verstrekt. Juist wanneer sprake is van potentieel conflicterende belangen tussen concern en dochtervennootschap, mag — en soms moet — een raad van commissarissen zelfstandig aanvullende informatie vergaren en zich laten adviseren door externe deskundigen.
Dat zagen we ook in de Corus-zaak. De raad van commissarissen had daar NIB Capital ingeschakeld om de positie van Corus Nederland te analyseren en mogelijke beschermingsmaatregelen uit te werken. De Ondernemingskamer lijkt dat volstrekt legitiem te vinden. Dat is belangrijk, omdat het bevestigt dat commissarissen hun toezichtstaak serieus mogen invullen met onafhankelijke advisering.
In de praktijk rijst dan vaak de vraag: wie betaalt die adviseurs? Formeel geldt dat de kosten van adviseurs die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor een behoorlijke taakuitoefening in beginsel ten laste van de vennootschap komen. Zeker bij grote strategische transacties of herstructureringen mag van de vennootschap worden verwacht dat commissarissen toegang hebben tot adequate juridische, financiële of strategische advisering. Het is daarbij wel verstandig dat de raad van commissarissen zorgvuldig vastlegt waarom externe advisering noodzakelijk wordt geacht en welke opdracht precies wordt verstrekt.
Een tweede belangrijke les is dat bestuurders en commissarissen niet meteen in een alles-of-niets positie hoeven terecht te komen. Wanneer het concernbelang druk zet op de belangen van de Nederlandse dochtervennootschap, ligt het voor de hand om te onderzoeken of alternatieve scenario’s mogelijk zijn.
Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat een transactie anders wordt gestructureerd, dat aanvullende financiële waarborgen worden gegeven, of dat bepaalde activiteiten of werkgelegenheid binnen Nederland behouden blijven. Ook kan worden gedacht aan gefaseerde implementatie van reorganisaties, garanties ten aanzien van investeringsniveaus of afspraken over financiering en liquiditeit van de Nederlandse entiteit.
De Corus-uitspraak laat eigenlijk mooi zien dat commissarissen niet uitsluitend hoeven te zeggen: “nee, dit kan niet”. Zij mogen juist proberen door onderhandelingen en aanvullende voorwaarden tot een oplossing te komen die nog steeds tegemoetkomt aan de concernstrategie, maar tegelijkertijd de belangen van de Nederlandse vennootschap beter beschermt.
Dat is ook governance-technisch vaak de meest verstandige route. Een constructieve, oplossingsgerichte houding voorkomt escalatie en maakt het makkelijker om binnen een internationaal concern draagvlak te behouden.
Daarnaast blijkt uit de uitspraak hoe belangrijk timing en proces zijn. Wanneer strategische beslissingen op concernniveau feitelijk al definitief zijn genomen voordat het lokale bestuur of de raad van commissarissen wordt betrokken, ontstaat al snel spanning. Commissarissen zullen dan eerder het gevoel hebben dat zij slechts mogen “afstempelen” wat elders al is besloten. Dat vergroot de kans op weerstand en juridisering.
Internationale concerns doen er daarom verstandig aan lokale governance-organen vroegtijdig te betrekken bij strategische trajecten. Niet alleen juridisch, maar ook vanuit governance-oogpunt leidt dat doorgaans tot betere besluitvorming en meer draagvlak.
Tot slot onderstreept de Corus-uitspraak het belang van goede verslaglegging. Commissarissen en bestuurders moeten zorgvuldig documenteren welke belangen zijn afgewogen, welke risico’s zijn geïdentificeerd, welke alternatieven zijn onderzocht en waarom uiteindelijk voor een bepaalde route is gekozen. Juist achteraf — bijvoorbeeld in een enquêteprocedure — wordt vaak minutieus gekeken naar het besluitvormingsproces.
De belangrijkste boodschap van de Corus-uitspraak blijft daarom misschien wel deze: binnen internationale concerns is loyaliteit aan het concern belangrijk, maar nooit onbeperkt. Van bestuurders en commissarissen van Nederlandse groepsvennootschappen wordt verwacht dat zij zelfstandig blijven nadenken, kritisch blijven toetsen en actief bewaken dat de belangen van de Nederlandse vennootschap op evenwichtige wijze worden meegewogen.
ECLI
Zoeken
Wissen
