mr. Philippe Hezer
counsel Linklaters LLP
Inhoud
In deze aflevering wordt de beschikking besproken die de Hoge Raad op 10 april 2026 wees in de enquêteprocedure inzake Getir. Deze belangwekkende uitspraak biedt richting bij de toepassing van de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling. Menig ondernemingsrechtjurist keek hier reikhalzend naar uit, want het tegenstrijdig belang-leerstuk leidt in de praktijk tot de nodige discussies.
Achtergrond: Tegenstrijdig belang-regeling
Tegenstrijdig belang, hoe zat het ook alweer? Bestuurders van rechtspersonen dienen zich bij de vervulling van hun taak uitsluitend te richten op het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming of organisatie. Op bestuurders rust aldus een loyaliteitsplicht: zij dienen het belang van de rechtspersoon boven alle andere belangen te stellen.
In de praktijk is het echter onvermijdelijk dat zich situaties voordoen waarin deze loyaliteitsplicht in het gedrang dreigt te komen. Bestuurders kunnen zich geconfronteerd zien met andere belangen die hun oordeel kunnen beïnvloeden. Denk bijvoorbeeld aan de bestuurder die een lening aan zichzelf wenst te verstrekken. Het eigen financiële belang van de betrokken bestuurder kan dan zijn oordeel over de transactie vertroebelen. In dergelijke gevallen dient het tegenstrijdig belang-leerstuk om het belang van de rechtspersoon te beschermen.
Dit leerstuk valt in een aantal onderdelen uiteen. Ik beperk mij tot de wettelijke ‘onthoudingsregel’: een bestuurder moet zich onthouden van de beraadslaging en besluitvorming over onderwerpen ter zake waarvan hij een tegenstrijdig belang heeft. Op die manier wordt voorkomen dat een geconflicteerde bestuurder een oneigenlijke invloed kan uitoefenen op die besluitvorming. Voor de NV en de BV is deze regeling opgenomen in het zesde lid van artikel 129 en 239 Boek 2 BW.
In Boek 2 is niet voorgeschreven wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang. Richtinggevend is het Bruil/Kombex-arrest uit 2007, waarin de Hoge Raad overwoog dat van een tegenstrijdig belang sprake is indien de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden getwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend zal laten leiden door het vennootschappelijk belang. Dit is een feitelijke toets die van geval tot geval zal moeten worden gemaakt.
Na Bruil/Kombex restte nog de vraag wie – zeker bij onenigheid – verantwoordelijk is voor die toets. Op die vraag heeft de Hoge Raad in Getir antwoord gegeven.
De casus
Getir B.V. was de topholding van een internationale onderneming die flitsbezorgdiensten bood. Na een periode van zeer snelle groei, raakte de onderneming in financieel zwaar weer. Getir had op dat moment een monistisch bestuur, waarin de niet-uitvoerende bestuurders vertegenwoordigers waren van haar aandeelhouders, waaronder de oprichters. De uitvoerend bestuurders waren benoemd op verzoek van financier en grootaandeelhouder Mubadala, maar waren overigens blijkens de uitspraak onafhankelijk.
Eind 2024 bleek van een acuut financieringstekort en dreigde Getir failliet te gaan. Mubadala had op dat moment ruim 450 miljoen dollar aan krediet verstrekt, waarvan 350 miljoen dollar direct opeisbaar.
Mubadala en de oprichters van Getir onderhandelden op dat al maanden over een mogelijke oplossing. Op 30 december 2024 deed Mubadala in dit verband een laatste aanbod aan de oprichters. Tegelijkertijd legde zij een reddingsplan voor aan de vennootschap voor het geval geen deal zou worden bereikt. Onder dit plan zou Mubadala alle door de vennootschap gehouden aandelen overnemen en zouden de zoons van de oprichters worden ontslagen als bestuurders van Getir Turkije, een en ander tegen kwijtschelding van honderden miljoenen aan uitstaande schuld en de terbeschikkingstelling van een aanvullend krediet voor de afwikkeling van de activiteiten van Getir buiten faillissement.
Tijdens een bestuursvergadering op 31 december 2024 hebben de oprichters aangegeven het aanbod van Mubadala te zullen verwerpen. Daarop concludeerden de uitvoerend bestuurders dat zij het reddingsplan zouden moeten overwegen en dat de niet-uitvoerende bestuurders daarbij een tegenstrijdig belang hadden.
De uitvoerende bestuurders steunden het reddingsplan van Mubadala. Het enige reële alternatief zou zijn het faillissement van de vennootschap. Op 7 en 10 januari 2025 namen de uitvoerend bestuurders – buiten aanwezigheid van de niet-uitvoerend bestuurders – de besluiten aan die voor het reddingsplan nodig waren.
Oordeel Ondernemingskamer
De oprichters startten, als minderheidsaandeelhouders, een enquêteprocedure waarin zij bezwaar maakten tegen deze gang van zaken. Zij stelden onder meer ten onrechte buitenspel te zijn gezet. De Ondernemingskamer wees dit enquêteverzoek af, waarbij zij oordeelde dat de niet-uitvoerende bestuurders inderdaad geconflicteerd waren en de besluitvorming omtrent het reddingsplan behoorlijk tot stand was gekomen.
Oordeel Hoge Raad
De oprichters gingen stelden een cassatieberoep in tegen het oordeel van de Ondernemingskamer. In cassatie stond centraal de vraag wie bevoegd was om het tegenstrijdig belang vast te stellen. In navolging van A-G Assink, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep van de oprichters. Daarbij overwoog hij, samengevat, dat:
- in een meerhoofdig bestuur zonder raad van commissarissen, een bestuurder een mogelijk tegenstrijdig belang dient te melden aan zijn medebestuurders;
- het dan aan de andere bestuurders is om te beslissen of de betrokken bestuurder daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft; en
- dat de niet-geconflicteerde bestuurders ervoor zorg dienen te dragen dat de geconflicteerde bestuurder niet aan de beraadslaging en besluitvorming over het desbetreffende onderwerp deelneemt.
Observaties voor de praktijk
Ten eerste: Het is aan de individuele bestuurder om een potentieel tegenstrijdig belang proactief en tijdig te melden aan zijn medebestuurders, en in voorkomende gevallen ook aan de raad van commissarissen of zijn voorzitter. De bestuurder dient daarbij alle relevante informatie te delen.
In de literatuur is in dit verband verdedigd dat op de betrokken bestuurder een zekere onderzoeksplicht rust.
Ten tweede: Het is niet aan de betrokken bestuurder, maar aan zijn niet-geconflicteerde medebestuurders om vervolgens in onderling overleg vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Indien een raad van commissarissen is ingesteld, ligt het mijns inziens op zijn weg om het eventuele tegenstrijdig belang vast te stellen, al laat de Hoge Raad zich hierover niet uit. Het is in ieder geval verstandig om de overwegingen ter zake goed vast te leggen.
De niet-geconflicteerde functionarissen dragen daarnaast de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de geconflicteerde bestuurder wordt uitgesloten van de beraadslaging en besluitvorming over het onderwerp waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang.
Ten derde: De vaststelling van een tegenstrijdig belang en de eventuele ontzegging van een geconflicteerde bestuurder kan ter beoordeling worden voorgelegd aan de bevoegde rechter, eventueel in kort geding. Het betreft dan een toetsing ex post: het is in de eerste plaats niet aan de rechter om vast te stellen of sprake is van een tegenstrijdig belang.
Wordt de tegenstrijdig belang-regeling niet goed naleeft, dan leidt dit in het algemeen tot vernietigbaarheid van het betreffende besluit.
Ten slotte: Het verdient aanbeveling om in een reglement of de statuten een tegenstrijdig belang-regeling op te nemen waarin de hiervoor besproken punten nader worden uitgewerkt. Op die manier wordt discussie over de eventuele onderzoeks- en meldingsplicht van een potentieel geconflicteerde bestuurder, alsmede over de bevoegdheid tot vaststelling van een tegenstrijdig belang, zoveel mogelijk voorkomen. Dat komt de rechtszekerheid ten goede.
ECLI
Zoeken
Wissen
