mr. Valérie van den Berg
advocaat en partner Pinsent Masons
Inhoud
In deze aflevering van Ondernemingskamer Uitgesproken gaan we het hebben over de recente Getir-uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad. Die gaan over tegenstrijdig belang.
Introductie: tegenstrijdig belang in het vennootschapsrecht
Het regime van het tegenstrijdig belang van bestuurders is neergelegd in artikel 2:239 lid 6 BW. Deze bepaling houdt in dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De kernnorm is vastgelegd in artikel 2:239 lid 5 BW, dat voorschrijft dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Volgens vaste rechtspraak is sprake van een tegenstrijdig belang indien zich zodanig onverenigbare belangen voordoen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder zich uitsluitend laat leiden door het vennootschapsbelang. Deze beoordeling is sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en kent een ruime toepassing. Ook indirecte belangen kunnen leiden tot een tegenstrijdig belang.
De wet geeft geen expliciete regeling voor de vaststelling van een tegenstrijdig belang. De uitspraak van de Hoge Raad van 10 april 2026 is daarom van belang, omdat deze duidelijk maakt wie binnen het bestuur bevoegd is om tegenstrijdig belang vast te stellen en wat vervolgens de verplichtingen zijn van het bestuur. Zo geeft de Hoge Raad heel concreet richting aan de governance van een vennootschap.
Feiten van de zaak
De zaak betreft Getir B.V., een holding van een internationale groep die in 2023 en 2024 in ernstige financiële problemen is geraakt. De oprichters zijn inmiddels niet-uitvoerende bestuurders en minderheidsaandeelhouders. Mubadala is de belangrijkste financier en de grootste aandeelhouder, naast G-Squared die kredietverstrekker is.
In 2024 verstrekt Mubadala omvangrijke financiering. In juni 2024 wordt een Term Sheet gesloten waarin een herstructurering wordt voorzien. Partijen bereiken echter geen overeenstemming over de verdere uitwerking daarvan, terwijl de financiële situatie snel verslechtert en een faillissement dreigt als er geen aanvullende financiering komt. Mubadala stelt zich dan op het standpunt dat de Term Sheet van tafel is.
Op 30 december 2024 doet Mubadala een bindend voorstel om alle dochtervennootschappen aan haar over te dragen tegen kwijtschelding van schulden, met de mededeling dat anders geen verdere financiering van Getir B.V. zal volgen. Mubadala wil ook een beperkte financiële injectie doen om buiten faillissement de business te kunnen afwikkelen. De founders zouden op grond van de Term Sheet die dochtervennootschappen echter kunnen houden voor zichzelf. Een wezenlijke andere deal dus.
Op 31 december 2024 worden onder meer de oprichters als niet-uitvoerende bestuurders wegens een tegenstrijdig belang uitgesloten van besluitvorming over het voorstel van Mubadala. In januari 2025 besluiten de uitvoerende bestuurders het voorstel van Mubadala te aanvaarden; wel onderhandelen ze een grotere financiële injectie dan aanvankelijk door Mubadala was aangeboden. Deze zet was nadelig voor de founders, omdat werd afgeweken van de Term Sheet.
De Ondernemingskamer
De oprichters starten vervolgens een enquêteprocedure en stellen dat het tegenstrijdig belang-regime onjuist is toegepast – het is aan de bestuurder met een tegenstrijdig belang om te beslissen hoe de besluitvorming verder moet plaatsvinden - en dat hun belangen onvoldoende zijn meegenomen in de besluitvorming van het bestuur van Getir B.V..
De Ondernemingskamer wijst het enquêteverzoek af, omdat er geen gegronde redenen zouden zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de vennootschap. De Ondernemingskamer oordeelt dat de oprichters een persoonlijk belang hadden bij uitvoering van de eerdere Term Sheet, omdat zij daarbij delen van de onderneming zouden verkrijgen. Dat belang stond haaks op het voorstel van Mubadala, waardoor sprake was van een tegenstrijdig belang en uitsluiting gerechtvaardigd was.
Verder acht de Ondernemingskamer de besluitvorming zorgvuldig. Er was een acute financiële noodsituatie en alternatieven bleken niet haalbaar. De transactie voorkwam een faillissement en bood voordelen zoals kwijtschelding van schulden. De belangen van alle stakeholders zijn voldoende meegewogen.
Oordeel van de Hoge Raad
De founders stellen dan cassatieberoep in. In cassatie staat de vraag centraal wie bepaalt of sprake is van een tegenstrijdig belang. De Hoge Raad oordeelt dat een bestuurder een mogelijk tegenstrijdig belang proactief zelf moet melden en daarover openheid moet geven. Bij verschil van inzicht beslist niet de betrokken bestuurder zelf, maar de overige bestuurders gezamenlijk.
Daarmee geldt dat de overige bestuurders bepalen of uitsluiting van beraadslaging en besluitvorming nodig is en dat zij ervoor moeten zorgen dat de betrokken bestuurder niet deelneemt.
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en laat de uitspraak van de Ondernemingskamer in stand, maar verduidelijkt het wettelijke kader.
Lessons learned en tips voor de praktijk
Deze zaak bevestigt dat de beoordeling van het tegenstrijdig belang een collectieve verantwoordelijkheid is van het bestuur; dat geldt ook als een bestuurder zijn tegenstrijdig belang zelf niet heeft gemeld.
De bestuurders die niet geconflicteerd zijn moeten de geconflicteerde bestuurders bovendien actief uitsluiten van deelneming aan beraadslaging en besluitvorming.
Als alle bestuurders geconflicteerd zijn, dan beslist de raad van commissarissen. Als die er niet is, dan beslist de algemene vergadering. Overigens kunnen afspraken worden vastgelegd in de statuten.
De rechter zal bij een zorgvuldig proces de inhoud van het genomen besluit terughoudend toetsen. Voor bestuurders ligt de nadruk daarom op transparantie en zorgvuldigheid, ook in het besluitvormingsproces.
Van belang is tenslotte dat de vermogensrechtelijke kwestie, de verplichtingen onder de Term Sheet, niet door de Ondernemingskamer worden behandeld. Voor die kwestie worden de partijen verwezen naar de bevoegde rechter. Dat betekent dus dat het gevecht tussen de founders en de Mubadala als financier zich voort zal zetten op een andere plaats. Het is de vraag in hoeverre dat nou eigenlijk wenselijk is, hoewel dat de staande praktijk is.
ECLI
Zoeken
Wissen
