ECLI:NL:GHSHE:2017:3683
Rechtbank:Gerechtshof 's-Hertogenbosch
Datum: 24-08-2017
Onderwerp: Sociale verzekeringsrecht
Rechtsgebiedenregister: Sociaal-zekerheidsrecht, Arbeidsrecht
Vindplaats: Avdr.nl
Inhoudsindicatie:
Arbeidsrecht.
WWZ.
Verzoek werkgever tot ontbinding arbeidsovereenkomst op e-grond/g-grond. Deskundigenverklaring ex artikel 7:671b lid 5 onder b BW kan niet voor het eerst in hoger beroep worden overgelegd, evenals de deskundigenverklaring ex artikel 7:629a lid 1 BW.
Uitspraak:
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak : 24 augustus 2017
Zaaknummer : 200.211.290/01
Zaaknummers eerste aanleg : 5464459 en 5490396
in de zaak in hoger beroep van:
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. M.J.J. Pieters te Maastricht-Airport, gemeente Beek,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [verweerder] ,
advocaat: mr. T.G.M. Scheers te Roermond.
1Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 12 december 2016.
2Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 10 maart 2017;
een fax van [de vennootschap] , ingekomen ter griffie op 22 maart 2017, met als bijlage een kopie van de brief van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, d.d. 17 maart 2017 waarin wordt meegedeeld dat van de in eerste aanleg gehouden mondelinge behandeling geen proces-verbaal is opgemaakt;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 15 mei 2017;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 7 juni 2017;
een fax van [verweerder] met bijlage, ingekomen ter griffie op 9 juni 2017;
een fax van [de vennootschap] , ingekomen ter griffie op 20 juni 2017;
- de op 23 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- mr. Pieters namens [de vennootschap] ;
mr. J.H.A. Nieste namens [verweerder] ;
het V8-formulier van [de vennootschap] , ingekomen op 29 juni 2017, waarbij [de vennootschap] heeft meegedeeld dat partijen er niet in geslaagd zijn een schikking te treffen.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
De door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten staan, behoudens enkele onder r.o. 3.8 besproken grieven, niet ter discussie. Het hof zal ook van die feiten uitgaan met een aanpassing op grond van hetgeen het hof onder r.o. 3.8 heeft overwogen. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
3.1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 7 februari 2011 bij [de vennootschap] voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van monteur. Zijn laatstelijk genoten loon bedroeg € 2.691,05 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.1.2.
Op 6 november 2015 heeft [verweerder] zich ziekgemeld in verband met rugklachten.
3.1.3.
In het kader van de re-integratie zijn de werkzaamheden geleidelijk aan opgebouwd. Op het moment dat was opgebouwd naar acht uur per dag (volgens [de vennootschap] ), dan wel zeven uur per dag (volgens [verweerder] ), heeft [verweerder] bij [de vennootschap] aangegeven psychische klachten te ervaren.
3.1.4.
In verband met deze psychische klachten heeft op 9 mei 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en de heer [bedrijfsleider bij de vennootschap] , bedrijfsleider bij [de vennootschap] . Doel van het gesprek was de verdere re-integratiemogelijkheden te bespreken. Zo ver kwam het niet, omdat [verweerder] het niet eens was met zijn loonstrook en onmiddellijke correctie daarvan eiste. Omdat [bedrijfsleider bij de vennootschap] daaraan niet voldeed, liep [verweerder] boos weg. Hoewel door [bedrijfsleider bij de vennootschap] teruggeroepen, weigerde [verweerder] terug te komen. Een en ander was aanleiding voor [de vennootschap] om aan [verweerder] bij brief van 11 mei 2016 te laten weten de loonbetaling per die datum op te schorten.
3.1.5.
Bij brief van 25 mei 2016 (productie 25) heeft [de vennootschap] [verweerder] verzocht zijn werkzaamheden per ommegaande te hervatten dan wel een deskundigenoordeel aan te vragen.
3.1.6.
Op 15 juli 2016 heeft de (voormalige) gemachtigde van [verweerder] [de vennootschap] een brief gestuurd met daarbij gevoegd een deskundigenoordeel d.d. 12 juli 2016. De conclusie van de verzekeringsarts was dat [verweerder] niet geschikt was voor het eigen werk per 9 mei 2016, of enig ander werk op dat moment.
3.1.7.
Op 22 juli 2016 heeft de gemachtigde van [de vennootschap] een e-mail aan de gemachtigde van [verweerder] gestuurd waarin [verweerder] werd uitgenodigd voor een gesprek met [de vennootschap] , in het bijzijn van de gemachtigden van beiden. Afgesproken werd dat dit gesprek op 28 juli 2016 zou plaatsvinden op het kantoor van de gemachtigde van [verweerder] . Het gesprek heeft echter geen doorgang gevonden, omdat [verweerder] op 27 juli 2016 via zijn gemachtigde liet weten daaraan niet te willen deelnemen zonder zijn echtgenote en [de vennootschap] de echtgenote van [verweerder] niet bij het gesprek wilde hebben. Bij e-mail van 28 juli 2016 heeft [de vennootschap] daarop aan [verweerder] laten weten de loonbetaling stop te zetten. In dezelfde mail heeft [de vennootschap] [verweerder] uitgenodigd voor de evaluatie (en eventuele bijstelling) van het Plan van Aanpak op 22 augustus 2016.
3.1.8.
Op 11 augustus 2016 is [verweerder] niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts, zonder zich te hebben afgemeld. Op 22 augustus 2016 is [verweerder] evenmin verschenen op kantoor bij [de vennootschap] voor de evaluatie van het Plan van Aanpak. [de vennootschap] heeft [verweerder] daarop bij brief van 22 augustus 2016 laten weten de loonbetaling daarom per omgaande op te schorten respectievelijk te staken. Voorts is [verweerder] uitgenodigd voor de evaluatie van het Plan van Aanpak op 25 augustus 2016 en is hem medegedeeld dat hij opnieuw zal worden opgeroepen door de bedrijfsarts.
3.1.9.
Op 25 augustus 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] laten weten dat [verweerder] niet zal verschijnen voor het geplande gesprek, omdat de confrontatie met [de vennootschap] zijn herstel zou belemmeren. [verweerder] is wel verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 29 augustus 2016. Deze heeft als volgt geoordeeld: “Er zijn beperkingen als gevolg van ziekte op het vlak van psychosociaal functioneren, tevens motorisch en energetisch. Ik acht de heer op basis daarvan arbeidsongeschikt. De voortdurende conflictsituatie heeft een zeer ongunstig effect op zijn gezondheidstoestand en vormt tevens een belangrijke reintegratie belemmerende factor. Een oplossing voor deze situatie zal vanuit het medische domein niet te bewerkstelligen zijn, derhalve nogmaals het advies mediation in te zetten.”
3.1.10.
Op 20 september 2016 hebben partijen ieder afzonderlijk een intakegesprek met een mediator gehad. Op 7 oktober 2016 heeft [verweerder] via de mediator aan [de vennootschap] laten weten dat hij zich niet goed genoeg voelde om het eerste gezamenlijke mediationgesprek, dat gepland stond op 11 oktober 2016, bij te wonen en daarom niet te zullen verschijnen. [verweerder] had inmiddels een procedure bij de voorzieningenrechter gestart waarin hij doorbetaling van zijn loon vorderde en gaf aan de zitting van 25 oktober 2016 te willen afwachten. Een en ander was voor [de vennootschap] aanleiding de loonbetaling op 10 oktober 2016 andermaal te staken.
3.1.11.
Bij vonnis in kort geding van 2 november 2016 heeft de kantonrechter [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot betaling van achterstallig loon.
3.1.12.
Op 9 november 2016 heeft er een gezamenlijk mediationgesprek bij de mediator plaatsgevonden. Dit gesprek heeft niet tot resultaat geleid en het mediationtraject is vervolgens gestaakt.
3.1.13.
Op 16 dec 2016 heeft het UWV op verzoek van [verweerder] een deskundigenoordeel afgegeven over zijn re-integratieverplichtingen. De conclusie van de arbeidsdeskundige was dat de door de werknemer uitgevoerde re-integratieverplichtingen onvoldoende waren.
3.1.14.
Op 9 januari 2017 is [verweerder] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Deze achtte hem nog steeds volledig arbeidsongeschikt.
Deze heeft als volgt geoordeeld:
“Er is naar mijn oordeel sprake van forse beperkingen op het vlak van het persoonlijk en sociaal functioneren als gevolg van ziekte. Ik acht hem volledig arbeidsongeschikt.
3.1.15.
Op 8 maart 2017 heeft er een viergesprek plaatsgevonden, waaraan beide partijen en hun gemachtigden hebben deelgenomen. Dit gesprek heeft niet geleid tot een oplossing tussen partijen.
3.2.1.
[de vennootschap] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met ingang van de kortst mogelijke datum, primair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW, zonder toekenning van een transitievergoeding, kosten rechtens.
3.2.2.
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zelfstandige tegenverzoeken gedaan. [verweerder] heeft primair verzocht de verzochte ontbinding niet toe te wijzen, althans [de vennootschap] niet-ontvankelijk te verklaren, en:
- [de vennootschap] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het achterstallige brutoloon ad € 2.691,05, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten per vier weken over de periode van 11 mei 2016 tot datum beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente over de loonbedragen tot de datum van de beschikking;
- [de vennootschap] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het brutoloon ad € 2.691,05, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten per vier weken, vanaf de datum beschikking tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
- [de vennootschap] te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking aan [verweerder] een overzicht te verstrekken van het openstaande saldo vakantiedagen en tijd voor tijd, onder verbeurte van een dwangsom;
- voor recht te verklaren dat [verweerder] recht heeft op minstens 420 verlofuren;
- [de vennootschap] in de proceskosten te veroordelen.
Subsidiair, voor het geval de kantonrechter overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerder] verzocht:
dit te doen onder vaststelling van een termijn waarbij rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, zonder mindering;
[de vennootschap] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het achterstallige brutoloon ad € 2.691,05, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten per vier weken over de periode van 11 mei 2016 tot datum beschikking, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over de loonbedragen tot de datum van de beschikking;
[de vennootschap] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het brutoloon ad € 2.691,05, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten per vier weken, vanaf de datum beschikking tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
[de vennootschap] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
[de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW van € 12.592,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
[de vennootschap] te veroordelen om binnen veertien dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking aan [verweerder] een overzicht te verstrekken van het openstaande saldo vakantiedagen en tijd voor tijd, onder verbeurte van een dwangsom;
voor recht te verklaren dat [verweerder] recht heeft op minstens 420 verlofuren;
[de vennootschap] te veroordelen om binnen 28 dagen na dagtekening van de te wijzen beschikking het bedrag aan openstaande verlofuren en tijd voor tijd betaalbaar te stellen aan [verweerder] ;
[de vennootschap] in de proceskosten te veroordelen.
3.3.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Met betrekking tot de tegenverzoeken heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [verweerder] recht heeft op in totaal 414 verlofuren en het meer of anders verzochte afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
3.4.
[de vennootschap] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij het ontbindingsverzoek is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Voorts heeft [de vennootschap] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog met ingang van de kortst mogelijke datum te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat het verzoek tot ontbinding aldus dient te worden begrepen dat [de vennootschap] het hof verzoekt te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en dat [verweerder] het verzoek ook in die zin heeft opgevat.
3.5.
[verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en primair verzocht:- het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet toe te wijzen, althans [de vennootschap] niet-ontvankelijk te verklaren;
- [de vennootschap] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het achterstallige brutoloon ad € 2.691,05, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten per vier weken over de periode van 11 mei 2016 tot 28 juli 2016 en de periode van 28 juli 2016 tot 22 november 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente.
Subsidiair, voor het geval het hof overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerder] verzocht:
dit te doen onder vaststelling van een termijn waarbij rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, zonder mindering;
[de vennootschap] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het achterstallige brutoloon ad € 2.691,05, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten per vier weken over de periode van 11 mei 2016 tot 28 juli 2016 en de periode van 28 juli 2016 tot 22 november 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente;
[de vennootschap] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen het brutoloon ad € 2.691,05, te vermeerderen met vakantiegeld en andere emolumenten per vier weken, vanaf de datum van het arrest tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
[de vennootschap] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
[de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW van € 12.592,80 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;
[de vennootschap] te veroordelen tot uitbetaling van de door [verweerder] opgebouwde doch niet genoten verlofuren ad 414 uur à € 17,70 per uur.
Daarnaast begrijpt het hof uit het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep (randnummer 45), dat [verweerder] ook verzoekt te verklaren voor recht dat [de vennootschap] aansprakelijk is jegens [verweerder] voor alle premies volks- en werknemersverzekeringen alsmede loonheffingen over de periode van 28 juli 2016 tot 22 november 2016. Ook [de vennootschap] heeft dit zo begrepen (verweerschrift in incidenteel hoger beroep, randnummers 61-63). Op dit verzoek dient derhalve ook te worden beslist.
3.6.
Beide partijen hebben over en weer verzocht de ander te veroordelen in de proceskosten, zowel in principaal als incidenteel hoger beroep.
3.7.
[de vennootschap] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. De vierde grief richt zich alleen tegen de beslissing van de kantonrechter over de proceskosten en heeft geen zelfstandige betekenis.
3.8.
De eerste grief van [de vennootschap] heeft betrekking op de vaststelling van enkele feiten door de kantonrechter. [de vennootschap] voert onder meer aan dat de kantonrechter ten onrechte als feit heeft aangenomen dat [verweerder] op 30 oktober 2015 op het werk met een ladder is omgeslagen, waarbij hij rugletsel heeft gelopen en hij zich in verband daarmee op 6 november 2015 ziek heeft gemeld. Het hof stelt vast dat [de vennootschap] het voorgaande gemotiveerd heeft betwist, zodat de betreffende stellingen van [verweerder] niet vaststaan. In zoverre slaagt de eerste grief. Het hof heeft daarmee bij de vaststelling van de feiten rekening gehouden.Voorts voert [de vennootschap] aan dat de kantonrechter ten onrechte niet als feit heeft vastgesteld dat [verweerder] tijdens de zitting heeft verklaard dat hij op 9 mei 2016 uit het gesprek is weggelopen en zich ziek heeft gemeld toen [de vennootschap] de loonstroken niet wilde corrigeren, omdat hij dat zo moest van de FNV. Dit gedeelte van de eerste grief faalt. Het is niet duidelijk of [de vennootschap] doelt op de zitting in eerste aanleg of de zitting bij de voorzieningenrechter. [verweerder] heeft echter betwist dat hij ter zitting heeft verklaard zoals hierboven is weergegeven en van beide zittingen is geen proces-verbaal beschikbaar.
Voorts voert [de vennootschap] aan dat de kantonrechter ten onrechte niet bij de opsomming van de vaststaande feiten heeft meegenomen dat de reden voor [de vennootschap] om een gesprek op 28 juli 2016 in te plannen erin gelegen was dat [de vennootschap] oprecht wilde proberen om de kwestie in der minne met [verweerder] op te lossen en dat teneinde haar goede wil te tonen zij ermee instemde om het gesprek op een neutrale locatie te laten plaatsvinden en zij uit coulance heeft aangeboden om een voorschot op het loon te betalen aan [verweerder] . Ook dit gedeelte van de eerste grief faalt. Het is aan de rechter om uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hij voor de beoordeling van het geschil relevant acht. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de betreffende feiten voor de beoordeling van het geschil niet zodanig relevant zijn dat zij in de opsomming van de vaststaande feiten dienen te worden meegenomen.
3.9.
De tweede grief van [de vennootschap] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek op de primaire grond (de e-grond) niet toewijsbaar is, omdat zij geen deskundigenverklaring heeft overgelegd.
3.10.
Het hof overweegt naar aanleiding van de tweede grief als volgt.
Op grond van artikel 7:671b lid 5 BW wijst de kantonrechter het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW (de re-integratieverplichtingen), af, indien de werkgever:a) de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van het loon heeft gestaakt; ofb) niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
Het hof is van oordeel dat dit cumulatieve vereisten zijn. Dat blijkt ook uit de volgende overweging in de parlementaire geschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid: “In het vijfde lid wordt als eis gesteld dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, alsmede dat de werkgever in een dergelijk geval dient te beschikken over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW.” [onderstreping hof] (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 107).Het hof is voorts van oordeel dat de deskundigenverklaring die is vereist op grond van artikel 7:671b lid 5 BW, evenals de deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW, niet voor het eerst in hoger beroep kan worden overgelegd. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uit de wetgeschiedenis met betrekking tot artikel 7:629a BW volgt dat de deskundigenverklaring uit dat artikel een verplicht voorportaal vormt voor toegang tot de rechter. Het hof verwijst naar de volgende passages uit de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte:
“De second opinion is in de opzet van het wetsvoorstel niet slechts een faciliteit waarvan de werkgever en werknemer in geval van een geschil gebruik kunnen maken, maar een verplichte weg die de werknemer moet afleggen voordat hij zijn vordering tot loondoorbetaling aan de rechter kan voorleggen. Hiervoor werd al gewezen op de paralellie met de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.” (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 26) en“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter.” (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63).Doel hiervan is “zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig belast wordt met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is” (Zie (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63 en 64).
De wetsgeschiedenis bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, waarbij het vereiste van een deskundigenverklaring in artikel 7:629a BW is uitgebreid voor geschillen over de nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werknemer, sluit hierop aan:
“Het [deskundigen]oordeel is een voorportaal voor toegang tot de rechter en in dat opzicht te vergelijken met de bezwaarprocedure die in bestuursgeschillen aan het beroep op de rechter voorafgaan” [toevoeging hof] (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 24).“Daardoor wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen, bovendien draagt het eraan bij dat geschillen die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht.” (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 23).
De hiervoor weergegeven ratio voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:629a BW, geldt naar het oordeel van het hof tevens voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:671b lid 5 BW. De wetgever heeft ook nadrukkelijk aangesloten bij artikel 7:629a BW door naar dit artikel te verwijzen in artikel 7:671b lid 5 sub b BW en door het opnemen van de tenzij-bepaling dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden geëist (zie Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12). Met de ratio van zowel artikel 7:629a BW als artikel 7:671b lid 5 BW is onverenigbaar dat de deskundigenverklaring pas voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd.
3.11.
[de vennootschap] heeft in eerste aanleg geen deskundigenverklaring overgelegd. In hoger beroep heeft zij bij het beroepschrift het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 16 december 2016 overgelegd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is dit te laat. Dit betekent dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op de primair aangevoerde grond terecht heeft afgewezen wegens het ontbreken van een deskundigenverklaring, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van [de vennootschap] kon worden gevergd. In de parlementaire geschiedenis bij de Wet Werk en Zekerheid is daarover het volgende vermeld:
“Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 7:629a, tweede lid.” (Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12).[de vennootschap] heeft aangevoerd dat het voor haar niet mogelijk was snel een deskundigenoordeel te verkrijgen, omdat [verweerder] nergens aan wilde meewerken, niet aan het opstellen/evalueren/bijstellen van het plan van aanpak, niet aan het gesprek van 28 juli 2016 en niet aan de mediation. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden die [de vennootschap] aanvoert, onvoldoende zijn voor de conclusie dat het overleggen van een deskundigenverklaring in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd. Zo blijkt niet dat [verweerder] zich onbereikbaar heeft gehouden voor een dergelijk deskundigenonderzoek/oordeel of niet bereid was zich daarvoor te laten onderzoeken, laat staan dat sprake is geweest van een daartoe strekkend verzoek van [de vennootschap] .
3.12.
Gelet op het voorgaande faalt de tweede grief.
3.13.
De derde grief van [de vennootschap] richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding op de subsidiaire grond (de g-grond). De kantonrechter heeft volgens [de vennootschap] ten onrechte geoordeeld dat er wellicht sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar dat niet kan worden gesteld dat deze verstoring zodanig is dat van [de vennootschap] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, omdat [de vennootschap] op een aantal punten wel degelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
3.14.
Het hof stelt het volgende voorop. De in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW vermelde redelijke grond voor opzegging is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt onder meer dat geen wijziging werd beoogd ten opzichte van hetgeen in dat Ontslagbesluit en de daarop toentertijd gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (zie bijv. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 98-101).
Het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit bepaalde ten aanzien van deze grond dat de werkgever aannemelijk diende te maken dat sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 43-46 en p. 98) is hierover nog het volgende opgemerkt:
“In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering
3.15.
[de vennootschap] heeft gesteld dat er sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding, althans van een zodanige ernstige verstoring dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Zij heeft - kort gezegd - aangevoerd dat toen [verweerder] aangaf dat hij een arbeidsconflict ervoer, zij zich heeft ingespannen om tot een oplossing te komen, hetgeen niet is gelukt omdat [verweerder] tot vijfmaal toe weigerde de dialoog met [de vennootschap] aan te gaan. Doordat [verweerder] weigerde zijn medewerking te verlenen, heeft hij het arbeidsconflict in stand gehouden. Het viergesprek en de mediationgesprekken die wel doorgang hebben gevonden, hebben niet tot een oplossing geleid. Voorts heeft [verweerder] tijdens de zitting van de procedure in kort geding zelf aangegeven geen heil meer te zien in voortzetting van de arbeidsovereenkomst. De insteek van het daarop volgende mediationgesprek was ook een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.16.
Volgens [verweerder] heeft [de vennootschap] verwijtbaar gehandeld, maar is er geen sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. [verweerder] voldoet sinds 22 november 2016 naar behoren aan zijn re-integratieverplichtingen en [de vennootschap] heeft in dat kader haar loonbetalingen hervat. Het feit dat er ooit door [verweerder] is aangegeven dat er wellicht een oplossing van dit geschil gelegen zou kunnen zijn in een beëindiging van het dienstverband brengt niet met zich mee dat [verweerder] in zijn geheel geen heil meer zag in het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst.
3.17.
Het hof stelt voorop dat bij de vraag of er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [de vennootschap] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, niet kan worden meegewogen dat er een bedrijfsongeval heeft plaatsgevonden, aangezien dit niet is komen vast te staan.
Wel kan worden vastgesteld dat partijen al geruime tijd niet in staat zijn geweest om samen op enige constructieve wijze het gesprek met elkaar aan te gaan. Tijdens het gesprek op 9 mei 2016 is het niet gekomen tot enig inhoudelijk overleg. [verweerder] wenste correctie van zijn loonstrook, waarna de situatie is geëscaleerd. [verweerder] is boos weggelopen uit het gesprek en [de vennootschap] heeft bij brief van 11 mei 2016 aan [verweerder] bericht de loonbetaling op te schorten. Door deze gebeurtenissen is de verhouding tussen partijen verder verstoord geraakt. Ook daarna is het contact tussen partijen zeer moeizaam verlopen. Pas op 22 juli 2016 is er een viergesprek gepland, maar dit heeft geen doorgang gevonden omdat partijen het niet eens konden worden over de voorwaarden waaronder het gesprek zou plaatsvinden. [verweerder] stelde zich op het standpunt dat naast zijn gemachtigde ook zijn echtgenote aanwezig moest zijn. [de vennootschap] vond de aanwezigheid van de gemachtigden voldoende en stelde bang te zijn voor een escalerende werking door de aanwezigheid van de echtgenote van [verweerder] . Het hof stelt enkel vast dat partijen opnieuw niet in staat bleken om tot enig inhoudelijk overleg te komen. Vervolgens is [verweerder] tot tweemaal toe niet verschenen om het plan van aanpak te evalueren. Het mediationtraject kwam laat op gang en is ook zeer moeizaam verlopen. Eerst konden partijen het niet eens worden over de voorwaarden; het eerste gezamenlijke mediationgesprek werd door [verweerder] afgezegd en nadat er één gezamenlijk mediationgesprek had plaatsgevonden werd de mediation reeds zonder resultaat gestaakt. Vervolgens heeft er na de uitspraak in eerste aanleg nog een viergesprek plaatsgevonden, hetgeen ook niet tot een oplossing heeft geleid.
De conclusie is dat partijen al geruime tijd zeer gebrekkig met elkaar communiceren, en dat de herhaalde inspanningen van [de vennootschap] om daarin verbetering te brengen vergeefs zijn geweest. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord. Voor de vraag of sprake is van een voldragen g-grond, acht het hof niet relevant aan wie te wijten is dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt. Het gaat er dus in de eerste plaats om óf de verhoudingen zijn verstoord, niet door wie deze zijn verstoord. Daarbij tekent het hof aan dat, wanneer uit de feiten en omstandigheden volgt dat de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond, dat niet ‘beloond’ mag worden door toekenning van een dergelijk verzoek (zie ECLI:NL:GHSHE:2016:5132, r.o. 3.8).
[verweerder] heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verstoorde arbeidsverhouding door [de vennootschap] zou zijn gecreëerd met het uitsluitende doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren. Dat [de vennootschap] diverse malen het loon stop heeft gezet en dit niet heeft terugbetaald na het deskundigenrapport van de UWV van 12 juli 2016 is daarvoor niet voldoende. Het hof acht aannemelijk dat [de vennootschap] loonbetaling heeft stopgezet omdat zij van mening was dat [verweerder] niet voldeed aan zijn reïntegratieverplichtingen. Voorts heeft [de vennootschap] zich steeds ingezet om tot een viergesprek en mediation te komen. Dat als doel van die mediation bij [de vennootschap] met name exit-mediation voorop stond, zoals [verweerder] stelt, maakt dat niet anders.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat uit het voorgaande blijkt dat ook [verweerder] een aandeel had in de voortdurende impasse tussen partijen die in de weg stond aan enig inhoudelijk overleg.
Het enkele feit dat [verweerder] sinds 22 november 2016 aan zijn reïntegratieverplich-tingen voldoet, maakt niet dat de arbeidsverhouding tussen partijen niet langer ernstig en duurzaam verstoord is. Er is niet gesteld of gebleken dat het arbeidsconflict, dat ten grondslag ligt aan de verstoorde arbeidsverhouding, inmiddels is opgelost en dat partijen
in staat zijn om met elkaar te communiceren op een wijze die nodig is voor een goede arbeidsverhouding.
3.18.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. [verweerder] heeft aangevoerd dat de herplaatsingsplicht in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze grond. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [de vennootschap] onderdeel uitmaakt van een grotere groep, namelijk [Holding] Holding N.V. en dat hij een andere functie binnen de groep zou kunnen uitoefenen. Dit is echter gemotiveerd betwist door [de vennootschap] . [de vennootschap] heeft aangevoerd dat er zowel bij [de vennootschap] zelf, dat slechts een beperkt werknemersbestand heeft, als bij [Holding] Holding N.V., binnen een redelijke termijn geen functies voorhanden zijn die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van [verweerder] . Gelet op de betwisting van [de vennootschap] , waar [verweerder] niet meer op heeft gereageerd, heeft [verweerder] onvoldoende onderbouwd dat hij binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is in een passende functie.
3.19.
[verweerder] heeft nog gewezen op het feit dat er een opzegverbod wegens ziekte geldt. In dat geval kan de kantonrechter ingevolge artikel 7:671b lid 2 en lid 6 BW het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW niet ontbinden indien het verzoek verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.Het hof is van oordeel dat [verweerder] onvoldoende onderbouwd heeft dat het verzoek tot ontbinding op de “g-grond” verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod wegens ziekte betrekking heeft. De verstoorde arbeidsverhouding is niet gelegen in het niet nakomen van de reïntegratieverplichtingen door [verweerder] , maar in het arbeidsconflict dat [verweerder] ervoer en met name de wijze waarop het contact tussen partijen daarna is gelopen. [verweerder] heeft op dit punt bewijs aangeboden. Gelet op het voorgaande komt het hof aan bewijslevering evenwel niet toe.
3.20.
Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW ten onrechte heeft afgewezen. De derde grief slaagt. Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof in dit geval een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof houdt geen rekening met een opzegtermijn, zoals [verweerder] heeft verzocht. Het hof ziet daartoe geen aanleiding. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW bepaald dat artikel 7:671b BW van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd “ten aanzien van de toekenning van een vergoeding”. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de periode waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken.Het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 1 september 2017.
3.21.
[verweerder] heeft verzocht [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 7.389,53 bruto, uitgaande van een uitdiensttreding per 6 november 2017.
[de vennootschap] heeft als verweer primair aangevoerd dat zij geen transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd is, omdat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [de vennootschap] verwijt [verweerder] dat hij geweigerd heeft de dialoog aan te gaan en zo zijn genezing heeft vertraagd en het arbeidsconflict in stand heeft gehouden. Voorts verwijt [de vennootschap] [verweerder] dat hij niet heeft meegewerkt aan de op hem rustende reïntegratieverplichtingen. Subsidiair heeft [de vennootschap] de hoogte van de transitievergoeding betwist.
3.22.
Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek om een transitievergoeding als volgt. De werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd heeft ingevolge artikel 7:673 BW in beginsel van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding. Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waarin het hof op grond van artikel 7:683 lid 5 BW bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, omdat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de werkgever ten onrechte niet heeft toegewezen, op één lijn valt te stellen met de gevallen vermeld in artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a BW.
De werkgever is aan de werknemer geen transitievergoeding verschuldigd, zo volgt uit lid 7 aanhef en onder c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. In de memorie van toelichting op de WWZ zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is:
“- de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
- de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;
- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.” zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).
De wetgever heeft derhalve voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is.
Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW.
3.23.
Het hof is van oordeel dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor zover [verweerder] zijn reïntegratieverplichtingen niet is nagekomen, is dit niet de reden geweest voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van het hof is in dat kader geen sprake geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] . Weliswaar heeft [verweerder] een aandeel gehad in het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding, maar dat geldt ook voor [de vennootschap] . Er is niet voldaan aan de zware maatstaf zoals hiervoor uiteengezet. [de vennootschap] is derhalve aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd.
3.24.
Het hof berekent de transitievergoeding, gelet op de leeftijd van [verweerder] en het aantal (halve) dienstjaren op € 6.821,79. Daarbij is het hof uitgegaan van een bruto loon per maand inclusief vakantietoeslag van € 3.148,53. Het hof zal [de vennootschap] veroordelen tot betaling van het bedrag ad € 6.821,79 aan [verweerder] .
3.25.
[verweerder] heeft tevens verzocht [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 12.592,80 bruto op grond van artikel 7:671b lid 8 onder c BW. [verweerder] heeft ter onderbouwing aangevoerd dat [de vennootschap] de arbeidsovereenkomst tracht te beëindigen op basis van een onvolledig dossier, omdat uit het dossier geenszins blijkt dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten en/of de arbeidsrelatie zodanig is verstoord dat [de vennootschap] in redelijkheid niet meer kan worden gevraagd om het dienstverband voort te zetten. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat er sprake is van een valse ontslagreden of een ongegrond of voorbarig verzoek tot ontbinding.
3.26.
Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek om een billijke vergoeding als volgt. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.
Het hof is van oordeel dat hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd onvoldoende is voor de conclusie dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de derde grief is er wel sprake van een redelijke grond voor ontbinding en heeft [verweerder] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verstoorde arbeidsverhouding door [de vennootschap] zou zijn gecreëerd met het uitsluitende doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren, dan wel dat [de vennootschap] anderszins ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Het hof zal het verzoek om een billijke vergoeding derhalve afwijzen.
3.27.
Het verzoek van [verweerder] tot uitbetaling van de door [verweerder] opgebouwde doch niet-genoten verlofuren ad 414 uur à € 17,70 per uur kan worden toegewezen. Tegen de in de bestreden beslissing gegeven verklaring voor recht dat [verweerder] recht heeft op 414 verlofuren is geen grief gericht. Die beslissing is niet aan het oordeel van het hof onderworpen. [de vennootschap] heeft niet betwist dat [verweerder] nog 414 uur verlofuren heeft openstaan en dat deze een waarde vertegenwoordigen van € 17,70 uur per uur.
3.28.
Op grond van artikel 7:629a lid 1 BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring in de zin van dat artikel is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW. Ingevolge lid 2 van artikel 7:629a BW geldt lid 1 niet indien de verhindering respectievelijk de nakoming niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet kan worden gevergd.
[verweerder] vordert het loon over de periode van 11 mei 2016 tot 28 juli 2016 en de periode van 28 juli 2016 tot 22 november 2016. [de vennootschap] heeft de loonbetaling in deze periodes opgeschort en/of gestaakt, omdat zij van mening was dat [verweerder] niet voldeed aan zijn reïntegratieverplichtingen. Dit heeft zij ook aan [verweerder] gecommuniceerd. [verweerder] had derhalve bij het instellen van zijn loonvordering in eerste aanleg een deskundigenverklaring in de zin van artikel 7:629a BW dienen over te leggen omtrent de nakoming van zijn reïntegratieverplichtingen. [verweerder] heeft echter alleen een deskundigenoordeel overgelegd over de vraag of hij arbeidsongeschikt was en heeft derhalve niet voldaan aan het vereiste van artikel 7:629a lid 1 BW. Er is voorts niet gebleken dat het overleggen van een deskundigenverklaring omtrent de nakoming van zijn reïntegratieverplichtingen in redelijkheid niet van [verweerder] zou kunnen worden gevergd. Weliswaar is door [de vennootschap] zelf een deskundigenoordeel over de nakoming van de reïntegratieverplichtingen door [verweerder] overgelegd, echter pas in hoger beroep. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen onder r.o. 3.10. is met de ratio van artikel 7:629a BW onverenigbaar dat de deskundigenverklaring pas voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd. Ook op grond van de door [verweerder] bij zijn verweerschrift in eerste aanleg overgelegde medische verklaringen kan niet worden geoordeeld dat het overleggen van een deskundigenverklaring omtrent de nakoming van zijn reïintegratieverplichtingen in redelijkheid niet van [verweerder] zou kunnen worden gevergd. Deze medische verklaringen geven namelijk geen informatie over de nakoming van de reïintegratieverplichtingen door [verweerder] .Gelet op het bovenstaande faalt het incidenteel hoger beroep van [verweerder] in zoverre en zal het hof de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de loonvorderingen in stand laten.
3.29.
Zoals hiervoor in r.o. 3.5 is overwogen, dient ook te worden beslist op het verzoek van [verweerder] te verklaren voor recht dat [de vennootschap] jegens [verweerder] aansprakelijk is voor alle premies volks- en werknemersverzekeringen alsmede loonheffingen over de periode van 28 juli 2016 tot 22 november 2016.
[verweerder] heeft geen belang bij deze verklaring voor recht, aangezien tussen partijen vaststaat dat [de vennootschap] geen loon heeft uitbetaald aan [verweerder] in de betreffende periode. Het hof gaat er vanuit dat de opgave van [de vennootschap] aan de belastingdienst daarmee zal overeenkomen.
3.30.
Partijen hebben over en weer bewijsaanbiedingen gedaan. Voor zover niet reeds besproken, gaat het hof daaraan voorbij. Partijen hebben daarvoor onvoldoende gesteld, dan wel is het bewijsaanbod niet terzake dienend en/of onvoldoende concreet en/of onvoldoende gespecificeerd.
3.31.
Gelet op de uitkomst van het principaal hoger beroep, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft de beslissing over de proceskosten in eerste aanleg met betrekking tot het verzoek en [verweerder] alsnog in deze proceskosten veroordelen. Voorts zal het hof [verweerder] in de proceskosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten van het incidenteel hoger beroep zal het hof compenseren omdat beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.
3.32.
Het hof zal deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor wat betreft de in het dictum vermelde veroordelingen. [de vennootschap] heeft verweer gevoerd tegen de door [verweerder] verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring. [de vennootschap] heeft in dat kader het volgende aangevoerd. Indien de vorderingen van [verweerder] worden toegewezen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, berust de beschikking op een juridische en feitelijke misslag, althans zal er zijdens [de vennootschap] een onaanvaardbare noodtoestand ontstaan welke zal leiden tot misbruik van executiebevoegdheid door [verweerder] . Daarbij komt dat voor [de vennootschap] sprake is van een onomkeerbare situatie, omdat niet is gebleken dat [verweerder] enig verhaal biedt.Dit verweer treft geen doel. De twee veroordelingen in het dictum ten laste van [de vennootschap] betreffen veroordelingen tot betaling van een geldsom. Zodanige veroordelingen lenen zich er in beginsel voor uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. [de vennootschap] heeft niet onderbouwd waarom er een noodtoestand zou ontstaan in geval van uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze veroordelingen. Ook heeft [de vennootschap] onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van een restitutierisico. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het belang van [verweerder] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen zwaarder weegt dan het belang van [de vennootschap] bij behoud van de bestaande toestand totdat op het hoger beroep is beslist.
4De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep:
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 1 september 2017;
veroordeelt [de vennootschap] tot betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding van € 6.821,79;
veroordeelt [de vennootschap] tot uitbetaling van de door [verweerder] opgebouwde doch niet-genoten verlofuren ad 414 uur à € 17,70 per uur;
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de proceskosten met betrekking tot het verzoek tussen partijen zijn gecompenseerd en - opnieuw rechtdoende – veroordeelt [verweerder] in de proceskosten in eerste aanleg met betrekking tot het verzoek en begroot die kosten op € 117,- aan griffierecht en op € 500,- aan salaris advocaat in eerste aanleg;
veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 716,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;
compenseert de proceskosten van het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.P. de Haan en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2017.
