ECLI:NL:GHSHE:2020:2980

Rechtbank:Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum: 29-09-2020

Onderwerp: Herstel fout

Rechtsgebiedenregister: Aanbestedingsrecht

Vindplaats: Extern

Inhoudsindicatie:

Arrest in kort geding na verwijzing door Hoge Raad. Inschrijver op een aanbesteding voor specialistische geestelijke jeugdgezondheidszorg geeft in de inschrijving een referent op voor wie zij op grond van een overeenkomst specialistische ggz zou hebben verleend. Het bestaan van die overeenkomst komt niet vast te staan. De vraag ligt dan voor of inschrijver haar inschrijving na indiening nog mag wijzigen of aanvullen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend op grond van vaste jurisprudentie van het HvJEU (HvJEU 28 februari 2018, C-523/16 en C-536/16, MA.T.I SUD, ECLI:EU:C:2018:122) en bepalingen uit de aanbestedingsstukken waarmee inschrijver zich akkoord heeft verklaard.

Uitspraak:

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht

zaaknummer 200.278.396/01

arrest van 29 september 2020

in de zaak van

[GGZ]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.A. van Ham te Veenendaal,

tegen

Gemeente Nijmegen,

gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Gemeente
advocaat: mr. T. van Wijk te Arnhem,

in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 24 april 2020 (nummer 19/00746), waarbij het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 januari 2019 (zaaknummer 200.234.029) is vernietigd, in het hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (nummer C/05/329320 / KG ZA 17-568) van 5 januari 2018 tussen [appellante] als eiseres en de Gemeente als gedaagde.

1Het verloop van het geding in feitelijke instanties en in cassatie

Het hof verwijst naar bovengenoemd arrest van de Hoge Raad.

2Het verloop van het geding na verwijzing

2.1.

Bij exploot van 11 mei 2020 heeft de Gemeente de zaak aanhangig gemaakt bij dit
hof. De Gemeente heeft vervolgens een memorie na verwijzing genomen. [appellante] heeft
een antwoordmemorie na verwijzing genomen, met vier producties. Zij heeft tevens
verklaard dat zij haar eis wijzigt en zij vordert thans ook een voorschot op schadevergoeding.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de stukken
in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief bovengenoemde memories, een en ander met
inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020.

3De beoordeling

De feiten

3.1.

Het hof gaat bij de beoordeling uit van de feiten, zoals die ook door de Hoge Raad in
het arrest van 24 april 2020 zijn vermeld, voor zover deze nu nog van belang zijn:

(i) Regio Gemeente Nijmegen is een samenwerkingsverband van de gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar en Nijmegen. Dit samenwerkingsverband (hierna: de Aanbestedende dienst) heeft op 25 september 2017 een offerteaanvraag gepubliceerd voor geestelijke gezondheidszorg (hierna: ggz) in het kader van de jeugdzorg. De aanbesteding betrof de inkoop van ggz-diensten voor één jaar ingaande 1 januari 2018. Deze termijn kon driemaal met een jaar worden verlengd, dus uiterlijk tot eind 2021.

(ii) De offerteaanvraag maakt onderscheid tussen twee zogeheten dienstpercelen, te weten basis-ggz en specialistische ggz, en tussen zes zogeheten geografische percelen, overeenkomend met het grondgebied van de zes hiervoor onder (i) genoemde gemeenten. Een inschrijver aan wie een dienstperceel werd gegund, werd een raamovereenkomst aangeboden op grond waarvan hij in elk van de zes gemeenten de desbetreffende dienst kon aanbieden, ook in gemeenten die hij niet in zijn inschrijving had opgegeven.

(iii) De offerteaanvraag vermeldt het volgende:

“3.3 INDELING EN INHOUD INSCHRIJVING

De Aanbestedende dienst toetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.

(…)

Op basis van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen moet de Inschrijver verschillende bewijsstukken overleggen.

3.3.1
AANLEVEREN BEWIJSSTUKKEN

De Inschrijving dient (op straffe van ongeldigheid) de bewijsstukken te bevatten die in deze paragraaf worden benoemd. (...).”

(iv) De toelichting op het onderdeel ervaring vermeldt het volgende:

“10. Bewijs ervaring

Inschrijver dient te beschikken over aantoonbare kennis en ervaring. De vereiste capaciteit, kennis en ervaring moet zijn opgedaan in en moet blijken uit één relevante referentieopdracht (bijlage 10), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd. De gevraagde kerncompetentie voor deze Opdracht is:

1. ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten), of

2. PGB-referentie geanonimiseerd (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten).

Referenties moeten per dienstperceel waarop Inschrijver zich inschrijft worden aangeleverd middels het Standaardformulier Referentie (Bijlage 10).”

( v) De nota van inlichtingen, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, bevat met betrekking tot bijlage 10 het volgende antwoord op de vraag hoe de referenties moesten worden vormgegeven:

“In geval van een ZIN-referentie moet u een contractrelatie ofwel Opdrachtgever, zijnde een financier, opgeven.”

(vi) [appellante] , een ggz-instelling, heeft zich tijdig ingeschreven. Zij heeft als referentie voor beide dienstpercelen opgegeven het Regionaal Ondersteuningsbureau [plaatsnaam] (hierna: ROB [plaatsnaam] ) en daarbij de volgende toelichting verstrekt:

“In de afgelopen jaren heeft [appellante] cliënten behandeld in uw regio (ook buiten de regio).”

(vii) Op 1 november 2017 heeft de Aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. Aan [appellante] is de opdracht voor basis-ggz gegund, maar de opdracht voor specialistische ggz is haar niet gegund. Bij het verifiëren van de referentie voor dat laatste dienstperceel had de Aanbestedende dienst ten aanzien van [appellante] het volgende geconstateerd:

“(…) ROB [plaatsnaam] heeft nooit een contract met u gehad voor het leveren van ‘specialistische jeugd ggz (Jw52).’ Daarom is uw referentie voor, en zodoende inschrijving op, het perceel ‘Behandeling Specialistische ggz (inclusief Observatie en Diagnostiek)’ ongeldig.”

(xiii) Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft overleg plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van de Aanbestedende dienst en de bestuurder van [appellante] . Laatstgenoemde heeft naar aanleiding van dat overleg bij e-mail van 27 november 2017 het volgende aan ROB [plaatsnaam] geschreven:

“Sinds 2016 (hiervoor zorgverzekeraars) heeft [appellante] -GGZ een overeenkomst voor basis en gespecialiseerde ggz met ROB. Vorig jaar is deze overeenkomst BGZZ en SGGZ verlengd. (…)”

(ix) In reactie hierop heeft ROB [plaatsnaam] bij e-mail van 29 november 2017 geantwoord, kort gezegd, dat het standpunt van [appellante] met betrekking tot de gespecialiseerde ggz niet strookte met de administratie van ROB [plaatsnaam] .

( x) Op 6 maart 2018 is de Aanbestedende dienst overgegaan tot definitieve gunning. De specialistische ggz is definitief niet aan [appellante] gegund.

Het geding in eerste aanleg

3.2.1.

[appellante] vorderde in eerste aanleg in dit kort geding, primair (i) dat de Gemeente wordt verboden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde te gunnen, en (ii) dat de Gemeente wordt bevolen de opdracht te gunnen aan [appellante] , voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen. Subsidiair vorderde [appellante] (i) dat de Gemeente wordt verboden de opdracht definitief te gunnen op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde, totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden, (ii) dat de Gemeente wordt bevolen tot een herbeoordeling over te gaan nadat zij [appellante] de mogelijkheid tot herstel heeft geboden, en (iii) dat de Gemeente wordt bevolen om op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.

[appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij voldoet aan de in de offerteaanvraag geformuleerde ervaringseis voor specialistische ggz.

3.2.2.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen op de grond, kort gezegd, dat niet is komen vast te staan dat [appellante] in de jaren 2015, 2016 en 2017 aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend.

Het geding in hoger beroep

3.3.1.

[appellante] heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot toewijzing van haar vordering.

3.3.2.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, kort gezegd, omdat, ook al zou de Gemeente gelijk hebben met haar verweer dat de overeenkomst tussen [appellante] en ROB [plaatsnaam] per 1 januari 2017 niet is verlengd, wel is komen vast te staan dat [appellante] in de jaren 2015, 2016 en 2017 aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft vervolgens de Gemeente bevolen de opdracht voor de uitvoering van ggz in het kader van de Jeugdwet voor het jaar 2018 alsnog aan [appellante] conform haar inschrijving te gunnen.

Het geding in cassatie

3.4.
De Gemeente heeft tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dit arrest vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen om verder te worden behandeld en beslist. Voor de verdere beoordeling door het hof zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad van belang:

“3.2.3 (…)

In de hiervoor in 2.1 onder (iv) aangehaalde passage in de offerteaanvraag wordt als bewijs van ervaring de eis gesteld dat de vereiste capaciteit, kennis en ervaring is opgedaan in en blijkt uit “één relevante referentieopdracht (…), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd”, en dat de gevraagde kerncompetentie voor deze opdracht, voor zover hier van belang, is een “ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten)”, terwijl in de hiervoor in 2.1 onder (v) aangehaalde passage in de nota van inlichtingen wordt uiteengezet dat in geval van een ZIN-referentie “een contractrelatie ofwel Opdrachtgever, zijnde een financier” moet worden opgegeven. Aldus was in het kader van deze aanbesteding voor alle inschrijvers waaronder [appellante] - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers - onmiskenbaar dat alleen specialistische-ggz die is verleend op basis van een contractuele relatie als omschreven in de aanbestedingsstukken, in aanmerking zou worden genomen, en dat specialistische-ggz die is verleend buiten een dergelijke contractuele relatie, buiten beschouwing zou worden gelaten.

In het licht van het vorenstaande kon het hof niet in het midden laten of de Gemeente moet worden gevolgd in haar standpunt dat de bestaande overeenkomst met [appellante] met ingang van 1 januari 2017 niet is verlengd, en kon het hof in dat verband niet volstaan met de overweging dat dit niet zou wegnemen dat de door [appellante] in 2017 verrichte behandelingen (van de patiënten x en y) mogen meetellen als ervaring. Zonder nadere motivering is immers niet begrijpelijk waarom specialistische-ggz die niet is verleend op basis van een contractuele relatie als omschreven in de aanbestedingsstukken, in het kader van deze aanbesteding toch in aanmerking mag worden genomen.

3.3.1
Onderdeel IIIB klaagt onder meer dat het hof in strijd met art. 19 Rv heeft gehandeld door zijn oordeel mede te baseren op hetgeen tijdens de comparitie bij het hof ter sprake is gekomen naar aanleiding van de door [appellante] in eerste aanleg in het geding gebrachte productie 17 (over de patiënten met nummers 1325, 1375 en 1391), ondanks het gemotiveerde bezwaar dat de Gemeente tijdens deze comparitie heeft gemaakt tegen een inhoudelijke bespreking van dat stuk.

3.3.2
Ook deze klacht is gegrond (…).”

Het geding na verwijzing

3.5.1.

Bij memorie na verwijzing heeft de Gemeente betoogd dat [appellante] op dit moment
geen (spoedeisend) belang meer heeft bij haar vordering, zodat alleen daarom al haar
vordering moet worden afgewezen. De Gemeente betoogt verder het volgende. [appellante]
heeft niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor het jaar 2017 een overeenkomst had met
ROB [plaatsnaam] voor specialistische ggz. Als dit wel het geval zou zijn, dan moet worden
beoordeeld of [appellante] ten tijde van de inschrijving had kunnen bewijzen dat zij onder die
overeenkomst aan vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend. Bij die beoordeling
moeten stukken die dateren van na de inschrijving buiten beschouwing blijven. Ook de door

[appellante] overgelegde productie 17 moet om die reden buiten beschouwing blijven, maar
ook wegens strijd met de goede procesorde. Zelfs als alle door [appellante] aan haar stelling
ten grondslag gelegde stukken in aanmerking worden genomen, is op grond daarvan niet
aannemelijk dat [appellante] aan vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend, aldus de
Gemeente.

3.5.2.

[appellante] heeft in haar memorie na verwijzing het volgende aangevoerd. [appellante] heeft na de mondelinge behandeling bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 oktober 2018 in haar administratie gezocht naar stukken over de contractsluiting voor specialistische ggz voor het jaar 2017 en vervolgens op 28 oktober 2018 een brief met zes bijlagen aan de Gemeente gestuurd. Die brief met bijlagen heeft [appellante] als productie 1 bij haar memorie gevoegd. Als productie 2 heeft [appellante] een brief van 19 december 2016 van ROB [plaatsnaam] aan [appellante] overgelegd. Als productie 3 heeft [appellante] een brief van [appellante] aan de advocaat van de Gemeente overgelegd. Uit deze producties blijkt het bestaan van een overeenkomst voor specialistische ggz voor het jaar 2017. Indien wordt aangenomen dat er geen overeenkomst voor het jaar 2017 is, dan laat de Hoge Raad ruimte om met een nadere motivering toch door [appellante] in 2017 verrichte behandelingen in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de geschiktheid van [appellante] . Bij die beoordeling dient productie 17, die nog eens als productie 4 wordt overgelegd, te worden betrokken omdat de Gemeente in deze procedure na verwijzing op die productie kan reageren. [appellante] heeft dan, zoals het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen, vijf cliënten voor specialistische ggz behandeld, aldus [appellante] . [appellante] beperkt in haar memorie haar vordering in die zin dat zij alleen nog vordert de Gemeente te bevelen de opdracht voor de uitvoering van geestelijke gezondheidszorg in het kader van de Jeugdwet 2018 aan [appellante] conform haar inschrijving te gunnen.

[appellante] betoogt verder dat zij schade heeft geleden door het handelen van de Gemeente. Zij vordert in deze procedure bij wijze van vermeerdering van eis een voorschot van € 5.000,00 op de in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding.

3.5.3.
De Gemeente heeft op 18 juni 2020 verzocht bij akte te mogen reageren op de door [appellante] bij haar memorie na verwijzing overgelegde producties. Op 23 juni 2020 is de Gemeente namens de rolraadsheer meegedeeld dat het verzoek wordt afgewezen. Daarbij is vermeld dat ervan uit kan worden gegaan dat, indien een partij niet in de gelegenheid is geweest te reageren op nieuwe stellingen of producties van de wederpartij, de behandelend kamer die ofwel buiten beschouwing zal laten, ofwel eerstbedoelde partij alsnog in de gelegenheid zal stellen daarop te reageren.

Wijziging van eis van [appellante] toelaatbaar?

3.6.
Het hof overweegt allereerst het volgende. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer: HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1972) dient bovendien, ingevolge art. 424 Rv, de rechter naar wie het geding door de Hoge Raad is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en dat deze is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden en evenmin voor een wijziging of vermeerdering van eis. Gelet op het voorgaande, en bij gebreke van stellingen die een uitzondering op het voorgaande rechtvaardigen, is de eiswijziging van [appellante] , de vordering om de Gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 5.000,00 op de in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, ontoelaatbaar. Het hof zal deze eiswijziging dus niet in de beoordeling betrekken. De beperking van de vordering op de wijze zoals hierboven in 3.5.2. weergegeven, is niet in strijd met voormelde uitgangspunten en daarom wel toelaatbaar.

Spoedeisend belang [appellante] ?

3.7.
Voordat het hof overgaat tot de inhoudelijke beoordeling van na de verwijzing nog voorliggende geschilpunten, dient de vraag te worden beantwoord of [appellante] op dit moment spoedeisend belang heeft bij haar vordering in kort geding. Het hof overweegt dat, anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, de omstandigheid dat de opdracht waar [appellante] gunning van vordert een overeenkomst voor het jaar 2018 betreft, welk jaar is verstreken, niet meebrengt dat [appellante] op dit moment geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering. De aanbesteding betreft een te sluiten raamovereenkomst voor het jaar 2018, met de mogelijkheid van verlenging tot en met 2021. Het ligt in de rede dat de samenwerkende Gemeenten voor jeugdzorg voor de jaren vanaf 2022 een nieuwe offerteaanvraag publiceren. Indien de vordering van [appellante] wordt toegewezen houdt dit in dat de Gemeente [appellante] een overeenkomst voor specialistische ggz dient aan te bieden, met de mogelijkheid van verlenging voor het jaar 2021, waardoor [appellante] alsnog een van haar bedrijfsactiviteiten in Nijmegen kan uitoefenen. De Gemeente heeft verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd die grond bieden voor het oordeel dat [appellante] op dit moment geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering en het hof ziet die ook ambtshalve niet.

Te beoordelen geschilpunten?

3.7.
Aan de orde is nu welke geschilpunten na de verwijzing door de Hoge Raad ter beoordeling aan het hof voorliggen. De Hoge Raad heeft overwogen dat het in het kader van deze aanbesteding voor alle inschrijvers waaronder [appellante] - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers - onmiskenbaar is dat alleen specialistische ggz die is verleend op basis van een contractuele relatie als omschreven in de aanbestedingsstukken, in aanmerking zou worden genomen (hof: bij de beoordeling van de geschiktheid van een inschrijver), en dat specialistische ggz die is verleend buiten een dergelijke contractuele relatie, buiten beschouwing zou worden gelaten.

Het primaire standpunt van [appellante] is dat zij ook in 2017 op basis van een contractuele relatie met de door haar in haar inschrijving opgegeven referent ROB [plaatsnaam] specialistische ggz heeft verleend, zodat het hof eerst de vraag dient te beantwoorden of [appellante] in dit kort geding het bestaan van een overeenkomst met ROB [plaatsnaam] voor het jaar 2017 aannemelijk heeft gemaakt.

Indien het antwoord op die vraag ontkennend luidt, heeft [appellante] niet voldaan aan de eis dat zij in opdracht van de door haar opgegeven referent aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend, omdat in dat geval de door de Hoge Raad met “x” en “y” aangeduide patiënten in 2017 niet op grond van een overeenkomst met ROB [plaatsnaam] zijn behandeld.

Indien [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in 2017 een overeenkomst met ROB [plaatsnaam] had, dient het hof te beoordelen of drie andere door [appellante] in de loop van de procedure genoemde referenten/opdrachtgevers (pagina 6 van haar memorie van grieven) in aanmerking mogen worden genomen en zo ja, of daarmee aan de geschiktheidseis wordt voldaan. Als dat niet het geval is, dient het hof te beoordelen of patiënten aan wie niet op basis van een contractuele relatie als omschreven in de aanbestedingsstukken specialistische ggz is verleend, in het kader van de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver toch in aanmerking mogen worden genomen. Bij een bevestigend antwoord dient het hof, zo overwoog de Hoge Raad, voor zijn oordeel een deugdelijke motivering te geven. Deze onderdelen hebben mede betrekking op de vraag of [appellante] haar inschrijving na indiening daarvan mag aanvullen of wijzigen.

Als aanvulling of wijziging is toegestaan, dan is aan de orde of [appellante] in dit kort geding aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de jaren 2015 tot en met 2017 aan vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend, waarbij dient te worden beoordeeld welke stukken van [appellante] in aanmerking kunnen worden genomen, al dan niet nadat de Gemeente in de gelegenheid is gesteld zich over de inhoud van stukken uit te laten.

Overeenkomst specialistische ggz tussen [appellante] en ROB [plaatsnaam] voor 2017?

3.8.1.

[appellante] heeft met haar producties 1, 2 en 3 bij haar memorie na verwijzing alle stukken overgelegd die zij tot haar beschikking heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij met ROB [plaatsnaam] een overeenkomst 2017 had. Diverse stukken zijn ook al eerder in de procedure overgelegd. Het hof overweegt het volgende. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat [directeur van appellante] , directeur van [appellante] , blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 oktober 2018 (pagina 10) heeft verklaard: “feitelijk was er geen overeenkomst” en “Ik ben het ermee eens dat er geen contract was”. [appellante] betoogt in haar memorie na verwijzing dat haar uit onderzoek in haar administratie ná die mondelinge behandeling is gebleken dat er wél een overeenkomst was. Het hof stelt vast dat [appellante] blijkens het door de Gemeente overgelegde aanvraagformulier (productie 6 in eerste aanleg) voor verlenging van de met ROB [plaatsnaam] bestaande overeenkomst voor het jaar 2017 niets heeft ingevuld bij de bouwsteen “Specialistische Jeugd GGZ”, terwijl [appellante] met het formulier werd gevraagd welke bouwstenen (zorg) zij in 2017 voor ROB [plaatsnaam] wenste te leveren. De Gemeente stelt dat ROB [plaatsnaam] daarom ook geen verlenging van de overeenkomst met [appellante] heeft geregistreerd voor zover het de verlening van specialistische ggz betreft. De vraag ligt voor of [appellante] het bestaan van een verlengde overeenkomst voor 2017 met de door haar bij haar memorie na verwijzing overgelegde producties aannemelijk heeft gemaakt. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de overgelegde producties blijkt geenszins dat de overeenkomst met ingang van 2017 is verlengd. Een groot aantal van de stukken die als producties 1 tot en met 3 zijn overgelegd, heeft [appellante] , zo blijkt ook uit haar verwijzingen, al eerder in de procedure overgelegd. Blijkens voormelde verklaring van [directeur van appellante] ontleende [appellante] aan die stukken niet het bestaan van een overeenkomst voor het jaar 2017; [directeur van appellante] verklaarde immers uitdrukkelijk dat er geen overeenkomst voor 2017 was. [appellante] heeft in haar memorie na verwijzing niet toegelicht op grond van welke (bewijs)stukken zij heeft geconstateerd dat haar standpunt dat er geen overeenkomst voor het jaar 2017 bestond, onjuist bleek te zijn, terwijl zo’n wijziging van standpunt toch ten minste een verklaring vergt. Wat betreft de al eerder overgelegde aanvraag voor verlenging voor het jaar 2017 (productie 1, bijlage 1) stelt [appellante] dat zij de vraag of zij voor de bouwsteen “Specialistische Jeugd GGZ” in aanmerking wilde komen met “ja” heeft beantwoord. Een verklaring voor het ontbreken van een keuze op het formulier dat ROB [plaatsnaam] aan de Gemeente heeft verstrekt, is niet gegeven. Van belang is of enig stuk van [appellante] de verklaring van ROB [plaatsnaam] bevat dat de aanvraag waar [appellante] op wijst is gehonoreerd en/of dat de overeenkomst voor het jaar 2017 mede inhoudt het verlenen van specialistische ggz (JW52). Uit de brief van 19 december 2016 (productie 1, bijlage 3) blijkt dit niet. De brief vermeldt niet meer dan “Volgens uw inschrijfformulier heeft u zich ingeschreven in een of meer (cursivering hof) van de volgende bouwstenen, zonder te vermelden dat een van die bouwstenen waarvoor is ingeschreven specialistische ggz is. De overeenkomst voor 2017 (productie 2) vermeldt nergens voor welke zorg/bouwstenen [appellante] verlenging heeft gevraagd en voor welke zorg/bouwstenen die aanvraag is gehonoreerd. Ook artikel 4.2. van die overeenkomst doet dat niet. Daarin staat slechts dat indien Opdrachtnemer (Specialistische) GGZ uitvoert (cursivering hof) dient er een BIG-geregistreerde hoofdbehandelaar te zijn. Of specialistische ggz voor 2017 is overeengekomen vermeldt het artikel niet. De conclusie is dat het standpunt van [appellante] dat zij met ROB [plaatsnaam] voor het jaar 2017 een overeenkomst had, mede inhoudende het verlenen van specialistische ggz, met de door haar overlegde stukken niet aannemelijk is gemaakt. Deze kortgedingprocedure leent zich niet voor nadere bewijslevering, daargelaten dat een gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.

3.8.2.
Bij deze stand van zaken hoeven de producties die [appellante] na verwijzing in het geding heeft gebracht, niet wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te worden gelaten en vergt het beginsel van hoor- en wederhoor ook niet dat de Gemeente de gelegenheid wordt geboden zich over die enkele nieuwe producties uit te laten.

Aanvullen inschrijving op het punt van de geschiktheidseis toegestaan?

3.9.1.
De vraag of drie andere door [appellante] in de loop van de procedure genoemde referenten van buiten de regio [plaatsnaam] en of ook specialistische ggz die niet is verleend op basis van een contractuele relatie als omschreven in de aanbestedingsstukken, in het kader van de beoordeling van de geschiktheid van [appellante] toch in aanmerking mogen worden genomen, heeft betrekking op de vraag of een inschrijver op een aanbesteding zijn inschrijving na de indiening daarvan nog mag aanvullen of wijzigen. [appellante] betoogt dat deze aanvullingen niet tot gevolg hebben dat haar inschrijving wezenlijk wijzigt. De Gemeente betoogt het tegendeel en wijst daarbij behalve op jurisprudentie ook op een aantal bepalingen van de offerteaanvraag.

3.9.2.
Voor de beoordeling zijn de volgende uitgangspunten van aanbestedingsrecht van belang. De ruimte voor herstel na afloop van de termijn van inschrijving is zeer beperkt. Zo kan een aanbestedende dienst alleen verzoeken gegevens aan te vullen of te verbeteren als het gaat om gegevens die objectief dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. Een aanbestedende dienst mag geen ontbrekende informatie opvragen die volgens de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt, aangezien hij de door hemzelf gestelde regels in acht dient te nemen. Dit is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJEU 4 mei 2017, C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338) Aanvullingen zijn alleen mogelijk als “een eenvoudige precisering” nodig is of een “kennelijk materiële fout” moet worden hersteld, mits dat er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJEU 28 februari 2018, C-523/16 en C-536/16, MA.T.I SUD, ECLI:EU:C:2018:122).

3.9.3.
Daarnaast kent de offerteaanvraag de volgende bepalingen. Artikel 2.4.3. lid 9 bepaalt dat Inschrijver zich door het indienen van een Inschrijving uitdrukkelijk akkoord verklaart met alle voorwaarden en het daaromtrent gestelde in de Aanbestedingsstukken, (het verloop van) de aanbestedingsprocedure en de (eventueel onwelgevallige) inhoud van de Nota(‘s) van Inlichtingen. Artikel 2.4.4. lid 5 bepaalt dat de Aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt de Inschrijvers om een toelichting op of aanvulling van hun Inschrijving te verzoeken, dat een toelichting of aanvulling nooit mag leiden tot een (inhoudelijke) wijziging van de Inschrijving en dat de Aanbestedende dienst altijd de aanbestedingsbeginselen in acht zal nemen.

3.9.4.
Het hof overweegt dat het belang van de offerte-eis dat de vereiste ervaring van een inschrijver moet blijken uit op grond van overeenkomst aan vijf cliënten verleende specialistische ggz, daarin bestaat dat alleen behandelingen die vallen binnen het administratief-financiële kader waarbinnen verleende zorg heeft plaatsgevonden, verifieerbaar zijn. [appellante] heeft zich als inschrijver met de offerte-eis akkoord verklaard en heeft begrepen, althans moeten begrijpen, op welke wijze zij, op straffe van ongeldigheid van haar inschrijving, in het inschrijvingsformulier het bewijs van haar ervaring moest vermelden. [appellante] heeft in een aanvulling van haar inschrijving vermeld dat haar ervaring blijkt uit voor ROB [plaatsnaam] verleende specialistische ggz. Nadien stelde [appellante] dat deze zorg op grond van een overeenkomst met ROB [plaatsnaam] is verleend. Het door [appellante] in de inschrijving opgegeven bewijs voor haar ervaring in het kader van een overeenkomst met ROB [plaatsnaam] is ondeugdelijk, zo volgt uit de beoordeling hierboven. Met het in de loop van de procedure opgeven van drie andere contractspartijen en dus referenten door [appellante] is geen sprake van een nadere precisering of aanvulling van reeds in de inschrijving vermelde bewijsmiddelen. Het opgeven van deze nieuwe referenten/contractspartijen is aan te merken als een inhoudelijke wijziging van de inschrijving. Het aanvaarden daarvan is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarom niet toegestaan. Ook het in de loop van de procedure opgeven van vijf cliënten die [appellante] zou hebben behandeld, is geen nadere precisering of aanvulling van reeds in de inschrijving vermelde bewijsmiddelen. Het accepteren van deze opgaaf zou ingaan tegen de op straffe van ongeldigheid voorgeschreven bewijsmiddelen, namelijk een referent tot wie de inschrijver in een contractuele relatie staat. Ook dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarom niet toegestaan. Het belang van de eis dat de ervaring moet blijken uit op grond van overeenkomst verleende specialistische ggz is hierboven vermeld. Vanwege dat belang is het stellen van deze eis ook niet disproportioneel.

3.10.
De conclusie is dat [appellante] niet aan de ervaringseis voldeed ten tijde van haar inschrijving en dat de nadien door haar genoemde bewijsmiddelen niet in de beoordeling mogen worden betrokken. Een beslissing van het hof over enig ander vraagpunt is niet nodig. Het hoger beroep van [appellante] slaagt niet. Dat betekent dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. [appellante] wordt als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente in hoger beroep veroordeeld, zoals is gevorderd door de Gemeente vermeerderd met wettelijke rente, en in de nakosten. De proceskosten worden begroot op € 726,00 aan griffierecht en € 3.222,00 (3 punten x tarief II) aan salaris advocaat.

4De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (nummer C/05/329320 / KG ZA 17-568) van 5 januari 2018;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 726,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat de bedragen van € 726,00 en € 3.222,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.W.A. van Geloven en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020.

griffier rolraadsheer