ECLI:NL:HR:2014:3634

Rechtbank:Hoge Raad

Datum: 16-12-2014

Onderwerp: Bewijstoets niet doorstaan

Rechtsgebiedenregister: Strafrecht

Vindplaats: Extern

Inhoudsindicatie:

Uitspraak:

16 december 2014
Strafkamer
nr. S 12/05663
LBS/AGE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 november 2012, nummer 23/001079-11, in de strafzaak tegen:

[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen ten aanzien van feit 3 en de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde de zaak in zoverre opnieuw te laten berechten en af te doen.

2 Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de tegenover de politie afgelegde verklaringen van [getuige], die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, wegens strijdigheid met art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

2.2.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij op 31 augustus 2010 te Amsterdam op de openbare weg de Meeuwenlaan, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [aangeefster] te dwingen tot de afgifte van geld en/of goederen toebehorende aan die [aangeefster], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij verdachte:
- naar het voertuig van die [aangeefster] is gegaan en
- het rechtervoorportier van dat voertuig heeft geopend en op de passagiersstoel van dat voertuig heeft plaatsgenomen en
- een vuurwapen, althans een of op een vuurwapen gelijkend voorwerp aan die [aangeefster] heeft getoond."

2.3.1.

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5., waaronder bewijsmiddel 8, dat luidt:
"8. Een proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] (...). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 november 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige]:
Ik, verbalisant, [verbalisant], verklaar het volgende:
op 30 november 2010 hoorde ik telefonisch als getuige:
Achternaam: [getuige]
Voornamen: [...]
De getuige verklaarde:
U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren dat ik de buurtregisseur vertelde over het gesprek dat ik met die Bulgaar heb gehad over bedreiging.
Ja, ik kan het mij nog herinneren dat hij me dit vertelde. Dat was met een Bulgaar die ik later op de foto heb aangewezen en van wie ik de naam had genoteerd toen ik in Amok was.
Ik kan mij herinneren dat wij ons toen in de daklozenopvang Amok bevonden. Hij vertelde mij dat hij een poging overval had gedaan in de Mauvenlaan of zoiets. Dit zou vlakbij de Dirk van den Broek zijn, in Amsterdam Noord. Hij zei dat hij een vrouw had willen overvallen maar dat hij een fout had gemaakt: hij had het pistool te vroeg getrokken. De vrouw was daardoor snel uit haar auto gerend."

2.3.2.

Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het Hof voorts het volgende overwogen:
"De verdachte ontkent zich aan dit feit schuldig te hebben gemaakt. Daarbij verklaart de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 februari 2011 dat hij nooit in Amsterdam-Noord is geweest en als enige gebruik maakt van zijn mobiele telefoon. In hoger beroep verklaart de verdachte dat hij normaal nooit zijn telefoon uitleent, maar die ene keer wel. [betrokkene 1] wilde zijn telefoon voor een uurtje lenen, maar kon vervolgens de telefoon niet teruggeven omdat hij was aangehouden voor winkeldiefstal en de telefoon daarbij in beslag is genomen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2011). De verdachte verklaart voorts dat de telefoon van [betrokkene 1] stuk was en dat hij een telefoontje van zijn vriendin in Sofia verwachtte en dat hij om die reden zijn telefoon voor één keer heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Hij heeft de telefoon toen pas na ongeveer vijf dagen teruggekregen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2012). De verdachte heeft een rode telefoon van het merk Alcatel.
Ter terechtzitting in hoger beroep stelt de raadsvrouw dat de verdachte zijn telefoon rond 31 augustus 2010 heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Bovendien blijkt uit een sms-bericht - bestemd voor [betrokkene 1], hetgeen de voornaam van [betrokkene 1] is - dat [betrokkene 1] op enig moment de telefoon van de verdachte gebruikt. Voorts stelt de raadsvrouw dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 is aangehouden ter zake van oplichting welke gepleegd zou zijn bij de Dirk van den Broek aan de Meeuwenlaan rond 16.15 uur. Hij is door de politie naar het bureau de Waddenweg gebracht. Dit komt overeen met de route die de telefoon van de verdachte aanstraalt: om 16.02 uur op de Meeuwenlaan en via de Ravenweg om 16.54 uur op Loenermark. Op grond van deze gegevens is het waarschijnlijk dat [betrokkene 1] de telefoon van de verdachte bij zich had op het moment dat het feit werd gepleegd, aldus de raadsvrouw.
Het hof verwerpt de stelling van de raadsvrouw en overweegt het volgende.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010 (p. 146 e.v.) blijkt dat op 31 augustus 2010 de mobiele Alcatel telefoon van de verdachte (imeinummer: [0001]) met daarin zijn simkaart (06-[...]) is gebruikt. Op 16.02 uur peilde het toestel, alsmede de simkaart uit op de Meeuwenlaan 132 te Amsterdam-Noord, om 16.18 uur op de Ravenwerf en om 16.54 uur op de Loenermark. Deze Alcatel telefoon is op 9 september 2010 onder de verdachte in beslag genomen (p. 229).
Voorts blijkt uit de stukken dat [betrokkene 1] op 4 augustus 2010 en 4 september 2010 is aangehouden voor winkeldiefstal, maar dat bij deze aanhoudingen - anders dan door de verdachte is gesteld - geen Alcatel telefoon in beslag is genomen (proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011).
Voorts blijkt dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 om 16.15 uur is aangehouden. Tijdens een worsteling tussen [betrokkene 1] en een medewerker van de Dirk van den Broek is de telefoon gevallen en heeft de medewerker de telefoon onder zich gehouden en later afgegeven aan de politie (bijlage 3, p. 14). De telefoon die in beslag is genomen betreft een Nokia (bijlage 3, p. 42). Uit het proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat geen ander toestel dan de Nokia in beslag genomen is geweest en dat er na teruggave van de Nokia aan [betrokkene 1] geen telefoontoestel van [betrokkene 1] bij de politie in bewaring is gebleven. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 niet in het bezit was van de rode Alcatel telefoon van de verdachte. De peilgegevens zoals die naar voren komen uit bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2011 hebben, anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, geen betrekking op [betrokkene 1].
Op grond van het vorenstaande beschouwt het hof de verklaring van de verdachte dat hij nog nooit in Amsterdam-Noord is geweest en dat hij zijn telefoon ten tijde van het delict heeft uitgeleend als kennelijk leugenachtig en bedoeld om de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen, nu gebleken is dat [betrokkene 1] ten tijde van het delict zijn eigen telefoon (Nokia) en niet de telefoon van de verdachte bij zich had. Het hof is derhalve van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan.
Bovenstaande vindt bovendien steun in de verklaring van de getuige [getuige], die telefonisch tegenover de politie heeft verklaard dat hij zich samen met de verdachte [verdachte] in de daklozenopvang Amok bevond toen de verdachte hem vertelde dat hij een poging tot overval in de Mauvenlaan, vlakbij de Dirk van den Broek in Amsterdam-Noord had gepleegd en dat hij een fout had gemaakt door te vroeg zijn pistool te trekken, waardoor de vrouw uit haar auto is weggerend. Het hof merkt op dat deze omschrijving past bij hetgeen aangeefster [aangeefster] heeft verklaard over de toedracht en dat "Mauvenlaan" en "Meeuwenlaan" fonetisch erg op elkaar lijken.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw dat de verklaring van [getuige], nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hem te ondervragen, niet voor het bewijs mag worden gebruikt in verband met strijd met artikel 6 EVRM nu het bewijs niet in beslissende mate steunt op deze verklaring.
Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen."

2.4.

In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is geen sprake indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit laatste moet aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1439, NJ 2013/191).

2.5.
Blijkens hetgeen hiervoor onder 2.3 is weergegeven, heeft het Hof het voorgaande in acht genomen. Mede tot het bewijs strekt de - in cassatie niet bestreden - vaststelling van het Hof dat de verdachte kennelijk leugenachtig heeft verklaard met de bedoeling de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen. Voorts heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte zich gelet op de historische gegevens van het mobiele telefoontoestel en de SIM-kaart van de verdachte rond het tijdstip van de tenlastegelegde poging bevond in de omgeving van de plaats van het delict. Het oordeel van het Hof dat de betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde feiten aldus in beslissende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, is gelet op een en ander niet onbegrijpelijk.

2.6.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014.