ECLI:NL:HR:2014:1451

Rechtbank:Hoge Raad

Datum: 17-06-2014

Onderwerp: Bewijsuitsluiting

Rechtsgebiedenregister: Strafrecht

Vindplaats: Extern

Inhoudsindicatie:

Uitspraak:

17 juni 2014
Strafkamer
nr. 13/04715

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 23 april 2013, nummer 20/000191-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.

1Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2Beoordeling van het eerste middel

2.1.
Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de in het arrest genoemde stukken van het bewijs dienen te worden uitgesloten wegens het ontbreken van de mogelijkheid van een contra-expertise.

2.2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"1:
hij op of omstreeks 12 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.
2:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert en/of Costa Rica en/of Panama en/of Colombia, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van (ongeveer) 1674,96 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,
- een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of
- zich en/of een ander of anderen gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of
- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,
immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer mededader(s) tezamen en in vereniging met elkaar, althans ieder voor zich, toen en aldaar opzettelijk:
- een loods in Costa Rica gehuurd, en/of
- (vervolgens) in een aantal dozen de voormelde hoeveelheid cocaïne verstopt en/of doen verstoppen, en/of
- (vervolgens) het vervoer van de verdovende middelen georganiseerd, en/of
- (vervolgens) een (dek)lading koffie in gestapelde dozen op pallets in een container naar Nederland doen verschepen, en/of
- (vervolgens) in Nederland een loods en/of vorkheftruck gehuurd, en/of
- (vervolgens) opdracht gegeven en/of doen geven de voormelde container naar een loods in Weert te doen vervoeren, en/of
- (meermalen) (een) ontmoeting(en) gehad met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of
- (meermalen) (een) telefoongesprek(ken) gevoerd met betrekking tot het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen en/of afleveren en/of vervoeren van voornoemde verdovende middelen, en/of
- (meermalen) (een) betaling(en) en/of overboeking(en) verricht en/of gedaan en/of ontvangen met betrekking tot de uitvoering van een of meer van die te plegen misdrijf/misdrijven;
3:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 september 2007 tot en met 19 september 2007 te Rotterdam en/of Maastricht en/of Eindhoven en/of Roermond en/of Weert, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk ongeveer 1 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van het materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I heeft afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd althans voorhanden heeft gehad."

2.2.2.

Namens de verdachte is – kort samengevat en voor zover ter beoordeling van het middel van belang – aangevoerd dat wegens vormverzuimen bewijsuitsluiting dient te volgen.
Het Hof, dat de verdachte heeft vrijgesproken van al hetgeen hem is tenlastegelegd, heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"Ten aanzien van de inbeslagname, het onderzoek en de vernietiging van het de in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft
A2.6
Nadat de container in beslag was genomen, is deze overgebracht naar de douane controle loods gelegen op het terrein van de ECT (het hof begrijpt: European Container Terminals) Alexanderterminal te Rotterdam.
De container is daar gesloten en verzegeld (met nummer 02901514) en vervolgens overgedragen aan het Hit en Run Container team (hierna: het Harc-Team). Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werkzaam bij het Harc-Team, hebben de container overgenomen en alle daarin aanwezige 360 kartons, handmatig gecontroleerd. In 94 kartons werd een groot vierkant pakket aangetroffen, welk pakket met plastic was omwikkeld. In deze pakketten vond men kleinere pakketten. De inhoud van enkele pakketten is getest door de speurhondengeleiders van de Douane Rotterdam middels de Narco-disposalkit. Die test wees uit dat de inhoud van de pakketten vermoedelijk cocaïne betrof.
In totaal werden 1504 van dergelijke kleine pakketten aangetroffen, welke in beslag zijn genomen. Alle pakketten zijn opengesneden ter vaststelling van de inhoud, dit betrof allemaal een witte substantie. Het bruto gewicht van de in beslag genomen 1504 kleine pakketten werd bij weging bepaald op 1674,96 kilogram. Ter vaststelling van het netto gewicht werden vijf kleine pakketten apart gehouden en per groot pakket werd uit een willekeurig klein pakket een monster genomen, in totaal 94 monsters. Elk afzonderlijk pakket werd verdeeld in een A en een B monster. Deze monsters zijn vervolgens verpakt in gripzakjes, en gemerkt met het door de betreffende verbalisanten daaraan gegeven nummer 1.1 A tot en met 8.10A, en 1.1B tot en met 8.10B. In totaal gaat het om 188 gripzakjes. Op vrijdag 14 september 2007 hebben genoemde verbalisanten alle overige pakketten, met uitzondering van de 5 apart gehouden kleine pakketten en - zo begrijpt het hof – met uitzondering van de 188 gripzakjes, derhalve 1499 pakketten ter vernietiging overgedragen bij de Afval Verwerking Rijnmond te Rotterdam aan hulpofficier van justitie Van Santen van de Belastingdienst/Fiod ECD, vestiging Rotterdam. Na afloop van de vernietiging zijn de 5 apart gehouden kleine pakketten en de 188 gripzakjes overgebracht naar de Belastingdienst/FIOD ECD vestiging Rotterdam waar deze ter beschikking zijn gesteld aan Van Santen, voornoemd, alwaar deze in de kluis van de Belastingdienst/ Fiod ECD zijn opgeslagen.
(zie rubriek AE1 pag.'s 11 en 18-20)
A2.7
Eén van de 5 apart gehouden kleine pakketten, inhoudende ongeveer 1 kilogram wit poeder is in opdracht van de officier van justitie terug geplaatst in de container. Deze zou gecontroleerd worden afgeleverd.
(zie rubriek F1 pag. 26)
De overige kartons in de container waaruit de pakketten met wit poeder waren gehaald, zijn ten behoeve van de gecontroleerde levering gevuld met hout en stenen.
(zie rubriek B1 pag. 4)
A2.8
Op 19 september 2007 is de container gelost bij de loods gelegen in Weert aan de [a-straat 1]. Diezelfde dag 's avonds wordt de loods doorzocht en wordt de achtergebleven kilo wit poeder aangetroffen en in beslag genomen.
(zie rubriek B1 pag. 17 en rubriek E1 pag. 46)
A2.9
Uit een proces-verbaal van verbalisant KL008261 van 24 september 2007 blijkt dat hij op 18 september 2007 van het Harc-Team genoemde 4 pakketten en 188 gripzakjes (genummerd 1.1A tot en met 8.10A en 1.1B tot en met 8.10B) met wit poeder heeft ontvangen en het vijfde pakket na doorzoeking van de loods te Weert (op 19 september 2007) door hem in beslag is genomen. De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan E. Colmsee, een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof.
(zie rubriek F1, pag. 32)
A2.10
Uit het rapport van R. Jellema d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van Jellema 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door Jellema overgedragen aan de Nationale Recherche.
(zie rubriek F1 pag. 364)
A2.11
Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [verbalisant 5], werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afvalbedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand.
(zie rubriek F1 pagina 363)
A2.12
Het is het hof ambtshalve bekend dat op 3 april 2008 de raadsman van medeverdachte [medeverdachte] tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek doet om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van Jellema en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.
A2.13
Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, verbalisant [verbalisant 3], inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:
- door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen;
- door drs. Jellema, als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat Jellema zelf monsters had veilig gesteld voor contra-expertise;
- op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door Jellema aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;
- op 28 januari 2008 op verzoek van Jellema de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;
- op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;
- onder het kopje "vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise" is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met Jellema over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;
- Jellema vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;
- het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.
A2.14
In een aanvullend rapport van Jellema d.d. 28 mei 2008 geeft Jellema aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben terug gekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;
A2.15
Het is het hof ambtshalve bekend dat tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008 door de rechtbank in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] met zoveel woorden wordt benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden.
A2.16
Op 3 november 2008 heeft R. Jellema ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium.
A2.17
De rechter-commissaris heeft in december 2008 bij brief aan de raadsman medegedeeld dat, mede gelet op het feit dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren, besloten is om de bemonstering en analyses van drs. Jellema voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies. De raadsman is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige.

A2.18
In een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door Van Den Berg nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord.
A2.19
Op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium.
A2.20
Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal.
Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
(...)
Ten aanzien van het vernietigen van de monsters
A4.1
Op grond van hetgeen hiervoor onder A2.6 tot en met A2.20 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van Jellema en deels direct na de inbeslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt.
A4.2
Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI. Doordat dit materiaal - ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie - niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad nu - naar het hof begrijpt - de verdediging zich heeft aangesloten bij het verzoek dat in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] is gedaan om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt). Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
A4.3
De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
A4.4
Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad. Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra-expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder A4.2 wordt overwogen). De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie.
Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.
(...)
Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting
B1.
Zoals hiervoor onder A4.2 overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan. Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
B2.
Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder A4.4 wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast. In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek.
Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen terwijl de verdachte daardoor ernstig nadeel heeft geleden.
B3.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van Jellema door NFI-medewerker Van den Berg en met de omstandigheid dat de verdediging Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting (Jellema en Van den Berg) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen. Nu het bewijsmateriaal, "de stof", zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.
B4.
Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie.
Wat er ook van zij van de in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters, is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.
Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.
Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.
Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten
- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;
- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;
- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en
- de inhoud van de tapgesprekken,
schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1, betrof.
Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde."

2.3.
Het oordeel van het Hof dat voornoemd door R. Jellema opgesteld rapport van 25 september 2007 alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door J.D.J. van den Berg uitgebrachte rapport van 2 februari 2009 moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder b, Sv, is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als 'resultaat' van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

2.4.1.
Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM, moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5).

2.4.2.

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat "met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'" niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre slaagt het middel.

3Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2014.