Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746

In 1986 startte ik als advocaat-stagiaire bij arbeidsrecht-pionier Peter Ingelse. Destijds werd je als beginnend advocaat meteen in het diepe gegooid. Dus mij werd gevraagd een concept memorie van
grieven op te stellen voor het hoger beroep van een ‘free lance’ radiojournalist tegen het radiostation waarvoor hij reportages maakte. Na abrupt stopzetten van deze werkverschaffing claimde de journalist een arbeidsovereenkomst te hebben. Ondanks onze minutieuze uiteenzettingen over de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsrelatie slaagde het appel niet. En cassatie wilde de financierende vakbond niet beproeven. Zo bleef het jarenlang worstelen met casuïstiek wanneer een cliënt claimde dat wel of juist niet een arbeidsovereenkomst bestond, met wisselend resultaat bij de rechter.

Tot in 1997 het arrest Groen/Schoevers klaarheid bracht (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495). De belastingadviseur, die
parttime les gaf bij Schoevers en daarvoor factureerde op basis van gewerkte uren, had volgens de Hoge Raad geen arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat wat tussen partijen geldt wordt bepaald door wat hen voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst.

Oftewel, de ‘partijbedoeling’ was doorslaggevend, waarbij de feitelijke uitvoering moest worden betrokken bij de
beantwoording van de kwalificatievraag.

Dit criterium van de Hoge Raad was voor de dagelijkse arbeidsrechtpraktijk redelijk hanteerbaar. En herkenbaar
in kwalificatiezaken die na Groen/Schoevers door de Hoge Raad werden beslecht. Denk aan het schriftelijke
arbeidscontract tussen ex-echtgenoten, waarvan de uitvoering nooit de bedoeling van partijen was en daarom niet kwalificeerde als arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2003:AF9444). Ook de slipinstructrice die een freelanceovereenkomst had met de ANWB (ECLI:NL:HR:2006:AX9396), de notaris die via zijn eigen BV werkzaam was voor een notarissen-NV (ECLI:NL:HR:2012:BU8926) en de MBO-leerlingen die stage liepen bij leerbedrijven (ECLI:NL:HR:2015:3019) hadden volgens de Hoge Raad geen arbeidsovereenkomst, gelet op de partijbedoelingen en feitelijke uitvoering.

Tot 6 november 2020, toen de Hoge Raad in het arrest X/gemeente Amsterdam leek te zijn ‘om gegaan’
(ECLI:NL:HR:2020:1746). Niet meer de partijbedoeling was bepalend, maar of de tussen partijen afgesproken
rechten en plichten voldoen aan artikel 7:610 BW. Kort de feiten: X was werkloos en had een IAOWuitkering. In 2014/2015 werkte zij als Servicedesk medewerker bij de gemeente op basis van een ‘plaatsingsovereenkomst participatieplaats’ met behoud van uitkering. Bij de kantonrechter vorderde X een verklaring voor recht dat zij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en betaling van het loon behorend bij de functie van Servicedesk medewerker. Door de kantonrechter en in appel bij het hof werden de vorderingen van X afgewezen. Het Hof overwoog daarbij, in lijn met Groen/Schoevers, dat het niet de bedoeling van partijen was geweest om een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Tot veler verrassing oordeelde de Hoge Raad dat niet van belang is of partijen de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar dat het erom gaat of de tussen partijen afgesproken rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog vervolgens doodleuk: “Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst (kwalificatie).”
Oftewel, de strekking van Groen/Schoevers was bijna een kwart eeuw verkeerd begrepen door wetenschappers en praktijkjuristen in het arbeidsrecht.

Ik zou zeggen dat die misinterpretatie dan wel is gevoed door de Hoge Raad zelf gelezen onder meer de arresten
over slipinstructie, notarissen en stagelopers. En niet te vergeten Thuiszorg/PGGM (ECLI:NL:HR:2007:BA6231) waarin de directeur die bij een zorginstelling werkte via een managementcontract met zijn BV toch werd
geoordeeld een arbeidsovereenkomst te hebben. Omdat de Hoge Raad niet alleen de bedoeling van partijen van
belang achtte, maar ook de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.

Wellicht hadden we uit het Gouden Kooi-arrest (ECLI:NL:HR:2011:BP3887) al kunnen afleiden hoe belangrijk de criteria van artikel 7:610 BW – persoonlijk arbeid verrichten, gezagsverhouding en loonbetalingsverplichting – zijn voor beantwoording van de vraag of een arbeidsovereenkomst bestaat. Maar dit arrest betrof een cassatieberoep van het UWV ex artikel 129d WW, nadat de Centrale Raad van Beroep had geoordeeld dat de realitysoapdeelnemer die was weggestemd uit “De Gouden Kooi” als werknemer in de zin van artikel 3 WW moest worden aangemerkt en dus recht had op een WW-uitkering.

Hoe dan ook, in X/gemeente Amsterdam geeft de Hoge Raad een helder richtsnoer voor de wijze waarop
kwalificatievragen moeten worden beantwoord. Eerst dient beoordeeld te worden welke rechten en verplichtingen
partijen zijn aangegaan. Daarbij mag ‘gehaviltext’ worden, omdat bij die beoordeling de partijbedoeling een rol
kan spelen. Bij de opvolgende vraag hoe de afgesproken rechten en verplichtingen juridisch gekwalificeerd moeten worden, als arbeidsovereenkomst of als iets anders, doet de partijbedoeling niet meer ter zake.

In Deliveroo/FNV I (ECLI:NL:HR:2023:4430) toont de Hoge Raad ons nauwkeurig hoe kwalificatie via de X/gemeente Amsterdam methode moet plaatsvinden. De kwalificatie – nadat is vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen! – hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling
verband. Daarbij zijn omstandigheden van belang als aard en duur van de werkzaamheden, wie bepaalt de werkzaamheden/werktijden, is het werk ingebed in de organisatie, moet het persoonlijk worden gedaan, hoe
wordt de beloning/betaling bepaald, is er commercieel risico voor de werker, gedraagt die zich als ondernemer?
Etc. Na weging van alle gezichtspunten oordeelde de Hoge Raad dat de Deliveroo-bezorgers werknemers waren.
Maar voor een nadere invulling van het begrip “in dienst van” uit artikel 7:610 BW verwees de Hoge Raad naar de
wetgever.

Daarmee is het kabinet sinds 2023 bezig, door middel van het wetsvoorstel Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoedens (VBAR), maar de invoeringsdatum 1 juli 2025 die de vorige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor ogen had is uit zicht verdwenen. In november 2024 oordeelde de Raad van State nogal negatief over het wetsvoorstel. Het zal volgens de Raad van State nauwelijks bijdragen aan oplossing van de problemen op de arbeidsmarkt “omdat het wetsvoorstel vooral het geldende recht codificeert”.

Kortom, de verwijzing van de Hoge Raad naar de wetgever brengt ons vooralsnog niet verder. Mijn inschatting is dat de praktijk het de komende jaren zal moeten blijven doen met X/gemeente Amsterdam. Wat mij betreft een lawyers paradise, want welke rechten en plichten werkverschaffer en werker zijn aangegaan en hoe die afspraken
gekwalificeerd moeten worden blijft voer voor eindeloze casuïstische discussie. Aan mij is dit niet meer besteed,
want sinds medio 2024 ben ik geen advocaat meer. Wel blijf ik de ontwikkelingen volgen als adviseur op afstand,
sparring partner voor mijn collega’s en arbeidsrechtdocent bij de AvdR.

''Mijn tip na 39 jaar arbeidsrechtpraktijk: blijf bij het formuleren van de juridische grondslag van je vordering,
verweer of standpunt zo dicht mogelijk bij de feiten. De werkelijkheid is het makkelijkst te bewijzen en overtuigt
het meest. Vermijd dus juridisch gekunstelde constructies, ook al lijken die aan te sluiten op regelgeving of
jurisprudentie.''