Hoge Raad 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1269 (Schepers/De Bruijn)

De prikkelende vraag welk arrest het meest betekenisvol voor mij is geweest, deed allereerst mijn gedachten afdwalen naar het materiële recht. Al snel duizelde het me van de opties. Totdat ik mij realiseerde dat de arresten met het grootste effect op 24 jaar advocatuur allemaal uit de procesrechtelijke hoek komen. Juist dát staat bol van aanvulling met jurisprudentie, zeker in hoger beroep.

Cruciaal is natuurlijk het bewijsrecht – daar waar het procesrecht en het materiële recht elkaar overlappen. Slechts twee artikelen, 149 en 150 Rv, bepalen de loop van iedere procedure. Op de regel dat degene die de
rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten inroept, de stelplicht heeft, zijn belangrijke uitzonderingen. Soms voorgeschreven in de wet (bijvoorbeeld art. 6;99 BW over alternatieve causaliteit), soms een subtieler instrument dat gelegenheid tot maatwerk geeft. Neem de ‘domeinleer’. Soms verkeert de partij die zich op rechtsgevolgen van bepaalde feiten beroept, en ook de stelplicht terzake heeft, in bewijsnood ten aanzien van die feiten. In Schepers/ De Bruijn1 is de Hoge eisers en potentiële eisers te hulp geschoten. Het ging hier om een patiënte die na aan buikoperatie ernstige complicaties kreeg. Het hof had de arts belast met het bewijs van de stelling dat hij een advies had gegeven dat de complicatie had kunnen voorkomen, terwijl hij niet de stelplicht had ten aanzien van de kunstfout. De Hoge Raad oordeelde dat in bepaalde gevallen van degene die niet de stelplicht en bewijslast heeft, toch verlangd kan worden dat hij feitelijke gegevens verstrekt ‘ter motivering van de betwisting’ van de stellingen van zijn wederpartij, zodat hij deze wederpartij ‘aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering’ verschaft. Deze zogeheten verzwaarde stelplicht is terecht, ook buiten medische zaken om, omdat deze feiten zich in de invloedssfeer – het exclusieve domein – van die partij bevinden.

Tips & tricks
Mijn advies: denk niet te snel dat een bewijsprobleem onoplosbaar is. Soms kan de bewijsnood waarvoor de domeinleer is bedoeld ook aan de orde zijn bij volstrekt gelijkwaardige contractspartijen (zie bijvoorbeeld het recente Finaal Adviesgroep/Allerzorg, ECLI:NL:HR:2024:1330). Licht de bewijsnood toe en verleid de rechter om gebruik te maken van art. 22 Rv. Als de wederpartij niet over de brug komt, betoog dan dat de stellingen van jouw cliënt als onvoldoende betwist moeten worden aangenomen (art. 149 Rv). Voor de zekerheid kan je betoog dan als volgt worden voltooid: de bewijslast moet worden omgekeerd, althans moeten de relevante feiten voorshands bewezen worden geacht, behoudens tegenbewijs door de wederpartij. De rechter zal er een hele
kluif aan hebben om te motiveren waarom hij geen van deze instrumenten in wil zetten. Zeker als je haarfijn hebt uitgelegd waarom (i) de bewijsstukken cruciaal zijn voor bewijslevering en (2) dat jouw cliënt daar geen toegang toe heeft maar overigens al het mogelijke heeft gedaan om aan zijn eigen stelplicht te voldoen. Overigens helpt het recent aangepaste bewijsrecht de eiser ook enorm, waarbij natuurlijk op het overgangsrecht moet worden gelet. Het advies voor de advocaat van gedaagde: de vlucht naar voren werkt vaak het beste. Dat stemt de rechter gunstig en maakt dat je de procespositie van cliënt, ook in onderhandelingen, vanaf het begin strategisch kunt vormgeven – bijvoorbeeld door meer nadruk te leggen op andere, kansrijkere verweren, of door meteen de angel uit het overgelegde bewijsmateriaal te halen.