ECLI:NL:HR:2021:81

Rechtbank:Hoge Raad

Datum: 19-01-2021

Onderwerp: Vrijwillige terugtred, art. 46b Sr

Rechtsgebiedenregister: Strafrecht

Vindplaats: Avdr.nl

Inhoudsindicatie:

Deelname aan criminele organisatie (art. 140.1 Sr), (medeplegen/medeplichtigheid) gekwalificeerde diefstal (art. 311.1 Sr), schuldheling (art. 417bis.1 Sr) en poging tot oplichting (art. 326.1 Sr).Verdachte en medeverdachten zijn in een bepaalde wijk in Den Haag lange tijd door politie in de gaten gehouden vanwege verdenking van plegen van woninginbraken. 1. Is sprake van stelselmatige observatie a.b.i. art. 126g Sv door ‘intensieve surveillance’ van criminele jeugdgroep op ‘hotspots’ in openbare ruimte gedurende ongeveer 1 jaar of volstaat algemene taakomschrijving politie a.b.i. art. 3 Politiewet 2012 en art. 141 Sv als grondslag? 2. Beroep op vrijwillige terugtred t.a.v. poging tot oplichting van verzekeringsmaatschappij m.b.t. schademelding aan auto, art. 46b Sr. 3. Omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr. Ad 1. Klacht over ‘s hofs oordeel dat art. 3 Politiewet 2012 en art. 141 Sv toereikende grondslag bieden voor observaties leidt niet tot cassatie. De redenen daarvoor staan vermeld in ECLI:NL:HR:2021:80. Ad 2. ’s Hofs oordeel dat het enkele niet insturen van schadeformulier niet als vrijwillige terugtred kan worden aangemerkt, getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ad 3. HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast. Samenhang met 19/02584, 19/02643, 19/02645 en 19/02673.

Uitspraak:

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/02582

Datum 19 januari 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 mei 2019, nummer 22-002452-16, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.

1Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben I.A. van Straalen en A.P. Altena, beiden advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat artikel 3 van de Politiewet 2012 en artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering een toereikende grondslag bieden voor de observaties van de groep waartoe de verdachte behoorde.

2.2
Deze klacht leidt niet tot cassatie. De redenen daarvoor staan vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak ECLI:NL:HR:2021:80, rechtsoverwegingen 2.2-2.5.

3Beoordeling van het derde cassatiemiddel

3.1
Het cassatiemiddel richt zich tegen de verwerping door het hof van het verweer dat sprake is van vrijwillige terugtred als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

3.2.1

Ten laste van de verdachte is onder 8 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 29 oktober 2013 tot en met 18 november 2013 te Rijswijk en/of Den Haag en/of Assen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, (een of meerdere medewerkers van) verzekeringsmaatschappij [A] BV, te bewegen tot de afgifte van een geldbedrag, met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid met genoemd oogmerk,
- zijn WA autoverzekering (betreffende de Opel Corsa, kenteken [kenteken 1] ) bij [B] per 29 oktober 2013 heeft opgezegd, terwijl hij, verdachte wist dat op diezelfde dag een ongeval met voornoemde (personen)auto had plaatsgevonden waarbij de auto was beschadigd/total loss was geraakt en hij dit niet heeft gemeld;
- hij, verdachte vervolgens bij verzekeringsmaatschappij [A] BV een allrisk verzekering voor voornoemde auto heeft afgesloten, terwijl hij, verdachte niet aan [A] BV heeft gemeld dat op een eerder tijdstip een ongeval met die auto had plaatsgevonden;
- hij, verdachte op 18 november 2013 voornoemde schade aan voornoemde auto bij [A] BV heeft gemeld, met die bedoeling dat [A] op basis van de All-Risk verzekering tot uitkering van het schadebedrag zou overgaan,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

3.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
“Feit 8: zaak 2.28 – oplichting verzekeringsmaatschappij [A]
Uit getapte telefoongesprekken van 29 oktober 2013 van de telefoon in gebruik bij [verdachte] blijkt dat [medeverdachte 2] met de auto van [verdachte] (Opel Corsa met kenteken [kenteken 1] ) op die dag een aanrijding heeft gehad, waarbij de auto schade heeft opgelopen ("de auto is total loss"). Uit dit telefoongesprek komt verder naar voren dat [medeverdachte 2] en [verdachte] bespreken hoe ze de schadekosten vergoed kunnen krijgen door die andere verzekering te schorsen, een All Risk verzekering te fixen en de volgende week of over twee weken de schade aan te geven.

[verdachte] heeft op 30 oktober 2013 zijn WA-autoverzekering betreffende deze auto bij [B] beëindigd. Op 29 oktober 2013 heeft [verdachte] voor dezelfde auto bij verzekeringsmaatschappij [A] B.V. een All-risk verzekering, ingaande op 29 oktober 2013, afgesloten zonder te melden dat op een eerder tijdstip diezelfde dag een ongeval met de te verzekeren auto had plaatsgevonden waarbij deze total loss was geraakt.
Op 18 november 2013 heeft [verdachte] schade aan de auto aan [A] gemeld.
Ter zitting van 1 april 2019 heeft [verdachte] verklaard dat hij de schade wel gemeld heeft, maar het formulier niet heeft ingestuurd. Hij heeft geen geld gekregen, maar heeft wel een vervangende leenauto in ontvangst genomen. Hij is een paar keer aan de balie van het kantoor van [A] in [plaats] geweest en heeft daar gezegd dat hij het formulier zo snel mogelijk zal opsturen.
Aangever heeft verklaard dat [verdachte] in een telefoongesprek had verteld dat hij het schadeformulier had ingezonden, doch dat dit nooit was ontvangen.”

3.2.3

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2019 houdt als verklaring van de verdachte onder meer het volgende in:
“Zaaksdossier 2.28
Ik heb de schade gemeld en op dat moment niet het gevoel gehad dat dit niet juist was om te doen. Op het moment dat iemand mij erop attendeerde dat ik anders frauduleus handelde, heb ik besloten het formulier niet op te sturen. Ik heb geen geld uitgekeerd gekregen en heb het schadeformulier ook niet opgestuurd. Ik heb wel een vervangende auto gekregen. De verzekeraar heeft mijn auto verkocht en daarmee was de schade verrekend. Ik ben na de telefonische melding nog twee keer aan de balie geweest bij het kantoor van [A] in [plaats] . Ik heb gezegd dat ik het schadeformulier zo snel mogelijk zou opsturen, maar dat heb ik zoals gezegd uiteindelijk niet gedaan. Ik heb wel gebruik gemaakt van de vervangende auto die mij werd aangeboden.
(...)
Ongeveer twee weken nadat ik de vervangende auto had gekregen, wees een vriend van mij erop dat het gevaarlijk was om het formulier op te sturen, omdat ik mogelijk op een zwarte lijst zou komen als ze erachter zouden komen. Ik hoor u zeggen dat tussen het moment van de aanrijding waarbij mijn broertje achter het stuur zat en het melden van de schade bij de verzekeraar best een lange tijd zat om erover na te denken. Het is niet zo dat ik met iemand anders heb besproken het zo te doen zoals ik heb gedaan. Ik zag niet in dat dit (een poging tot) oplichting zou zijn.”

3.2.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2019 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die bij het proces-verbaal is gevoegd. Deze pleitnota houdt in:
“Zaak 2.28
42. Client heeft in deze zaak verklaard dat hij zich heeft laten meeslepen. Het was niet zijn idee om een andere verzekering af te sluiten, zoals tevens te lezen valt in het tapgesprek op p. 2504. Hij is hier echter wel deels in meegegaan.
43. De verdediging vindt het wel belangrijk om te benadrukken dat cliënt zelf inzag dat deze handelswijze niet oké was, en er dus vanaf heeft gezien om een schadeformulier op te sturen. Ten tweede had cliënt zijn vorige verzekering ook nog geen twee weken daarvoor afgesloten, namelijk op 17 oktober 2013. Het is dus geen ongebruikelijke handeling geweest om van verzekering te wisselen, dat had hij daarvoor ook al gedaan. Er was dus geen opzet om de verzekering op te lichten.
44. De verdediging meent dat het uiteindelijk niet opsturen van het schadeformulier kan worden gezien als vrijwillige terugtred. Het accepteren van een leenauto is niet als begin van uitvoering te beschouwen, aangezien hij ook een leenauto had gekregen bij zijn vorige verzekering. Dit is dus geen uitvoeringshandeling voor verzekeringsfraude.
45. Client heeft hierover ter zitting verklaard dat hij het gevoel had dat het niet oké was om het schadeformulier op te sturen, en dat hij daar dus vanaf heeft gezien. Hij ging ervanuit dat als je geen geld krijgt, er dus geen sprake is van een poging verzekeringsfraude. Ook vindt hij het raar dat zijn oude auto verkocht is door de verzekering, maar dat hij daar nooit iets van teruggezien heeft, dat hij slechts een brief kreeg dat schade ‘verrekend’ was. In ieder geval is hier geen kwade wil in het spel geweest en heeft hij niet bewust de verzekering willen oplichten.
46. Kortom, de verdediging verzoekt cliënt vrij te spreken van de poging verzekeringsfraude.”

3.2.5

Het hof heeft over het aangevoerde onder meer het volgende overwogen:
“De omstandigheid dat [verdachte] het schadeformulier niet heeft ingestuurd is onvoldoende om daaruit af te leiden dat sprake is van vrijwillige terugtred. Ter zitting heeft [verdachte] immers verklaard dat hij na de telefonische melding nog twee keer op het [A] -kantoor in [plaats] is geweest en gezegd heeft het formulier snel te zullen insturen. Aangever heeft verklaard dat [verdachte] in een telefoongesprek had verteld dat hij het schadeformulier had ingezonden, doch dat dit nooit is ontvangen. Ook is hij gebruik blijven maken van de door [A] later die maand ter beschikking gestelde leenauto en heeft hij op geen enkel moment deze auto ingeleverd. Het enkele niet terugsturen van het schadeformulier ter bevestiging van de reeds eerder mondeling gedane schademelding is tegen de achtergrond van de overige gedragingen van [verdachte] , zoals geschetst, niet toereikend om de gevolgtrekking te wettigen dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred.”

3.3

Artikel 46b Sr luidt:
“Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk.”

3.4
Het hof heeft het beroep op vrijwillige terugtred met betrekking tot de bewezenverklaarde poging tot oplichting van verzekeraar [A] BV verworpen. Die vrijwillige terugtred zou erin zijn gelegen dat de verdachte niet het schadeformulier heeft ingestuurd. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat (i) aan de auto van de verdachte schade is ontstaan op 29 oktober 2013, voordat de verzekering bij [A] BV was afgesloten, (ii) de verdachte bij het afsluiten van de verzekering bij [A] BV geen melding heeft gemaakt van deze schade, (iii) de verdachte op 18 november 2013 in strijd met de waarheid bij [A] BV telefonisch heeft gemeld dat die dag door een ongeluk schade aan zijn auto is ontstaan, (iv) de verdachte daarna nog twee keer in persoon bij een kantoor van [A] BV te [plaats] heeft medegedeeld dat hij het ingevulde schadeformulier ter bevestiging van de al gedane schademelding zou insturen en telefonisch heeft gemeld dat formulier te hebben opgestuurd, en (v) de verdachte enkele weken gebruik heeft gemaakt van de door [A] BV na de schademelding ter beschikking gestelde vervangende auto. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat het enkele niet insturen van het schadeformulier niet als vrijwillige terugtred kan worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.5
Het cassatiemiddel faalt.

4Beoordeling van het zevende cassatiemiddel

4.1
Het cassatiemiddel klaagt over de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen.

4.2
Het hof heeft de verdachte de verplichtingen opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest telkens genoemde aantal dagen hechtenis.

4.3
Het cassatiemiddel slaagt. De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof vernietigen voor zover daarbij telkens vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.

5Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

6Beslissing

De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers vervangende hechtenis is toegepast;
- bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;
- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2021.